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FUNDAMENTOS

FUNDAMENTOS (11)

ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO EN LA CONSTITUCION

EXP. N.º 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001.

ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución Política vigente.

Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de su promulgación, no existía ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país en el sector económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento o circunstancia extraordinaria.

Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de facultades prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido asumida por el Decreto Supremo N.° 021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003, que estableció precios mínimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los contratos de transporte sufrieron la intromisión del Estado, pues los precios de dicho servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y, finalmente, que los derechos constitucionales de contenido económico son afectados si es el Estado quien, sin una motivación razonable, impone las condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 no ha vulnerado derechos fundamentales, y solamente los ha limitado; que, con su expedición, el Estado afrontaba una emergencia económica motivada por el bloqueo de carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo una barrera mínima obligatoria a partir de la cual se fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; y que la disposición cuestionada no ha efectuado ninguna delegación normativa en los decretos supremos, sino que éstos únicamente han reglamentado la norma.

FUNDAMENTOS

§1.  Delimitación del petitorio
1.      Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, alegando que éste fue expedido fuera de los supuestos establecidos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que –según afirman- no existía ninguna situación extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que lo justifique. Asimismo, refieren que la disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que “(...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de mercado, si es el Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos tan importantes como el precio o valor de los bienes y servicios (...)”.
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el instrumento jurídico mediante el cual se decidan medidas extraordinarias.

§2. La “Constitución económica”
2.      El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la cuestión controvertida, resulta pertinente analizar el modelo económico consagrado por la Constitución, y, ante todo, destacar la importancia que reviste la inclusión de un régimen económico en la Carta Fundamental.

3.      No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y de la propia comunidad económica cuestione la conveniencia de incluir en el texto constitucional normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad. Y aunque no se expone de manera categórica, no es difícil deducir que en dichas críticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un régimen que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado.

Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la recomposición de las desigualdades sociales y económicas quede librada a la supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta índole, se instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que “(...) por debajo de la “no libertad”, como sujeción al poder del príncipe, hay una “no libertad” más profunda [...] y más difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión al aparato productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega en: Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N.° 4, 1997, pág. 34). Por ello,  no sólo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto nivel jurídico y político las reglas macro que procuren una economía orientada hacia un Estado social y democrático de derecho.

§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y social
4.      Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un importante contenido político, dado que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el “programa social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando subraya la existencia de “normas constitucionales regla” y “normas constitucionales principio” (Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados político-sociales y político-económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretación institucional de sus cláusulas y, por otra, a una social.

5.      La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y democrático de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, “lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.” (García Pelayo, M. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución. En la obra colectivaEstudios sobre la Constitución española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la Constitución Personal.

Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.

Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social.

6.      Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es menester recordar que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera individual y conjunta para alcanzar la efectividad de los derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”. El enunciado de dicho artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo 26° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

7.      Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la República (artículo 43º la Constitución); el material ético del principio democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º), amén del bien común.

8.      Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia a lo que se ha convenido en denominar “Constitución económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de derecho.

De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.

§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo económico
9.      La interpretación interdependiente de la institucionalidad constitucional permitirá aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo económico establecido en la Constitución. Para ello, es preciso determinar previamente los principios básicos de la estructura del sistema constitucional económico.

§4.1  El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho
10.  El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado.

§4.1.a  Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho
11.  El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.

Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condición humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.


§4.1.b  Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho
12.  El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley.

La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios.

La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social.

La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters. Nros. 39-40).

§4.1.c  Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho
13.  García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los derechos fundamentales. (Las transformaciones... Ibid, pág. 18).

Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a)   Supuestos económicos   
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a)      Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y
      reparto justo del ingreso.
b)      Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c)      Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.

b)   Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes (Las Transformaciones... Op. Cit., pág. 45).

c)   Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia económica, social y cultural.

La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.

La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas

d)   Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.

Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.

§4.2  Dignidad de la persona humana
14.  Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto constitucional, cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la problemática económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre.

§4.3  Igualdad
15.  El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N.° 0001-2003-AI/TC y N.° 0003-2002-AI/TC), este Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora (...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Empero, emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artículo 59°).

§4.4  Economía social de mercado
16.  A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles […]" (El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda reguladas por los precios". (Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo [...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter "social" del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

§4.5  Libre iniciativa privada
17.  Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17), artículo 2° del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material.

Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y otro de actuación económica, cuya expresión es “que las personas son libres de realizar las actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP, Fondo Editorial, 1999).

18.  La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo” de la autodeterminación de los particulares.

§4.6  La actuación subsidiaria del Estado en la economía
19.  Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial. 
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal.

20.  Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:

a)      El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.

b)      El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normación en el Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley estatal intervenga.

c)      El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el que concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las funciones y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización administrativa estructurada sobre la base de una articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad entendido en sentido vertical.

Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como momentos de una única esencia que caracteriza la configuración del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en el Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado y a las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la disciplina económica y de la producción de los actos normativos -no ordenados desde una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada sobre la base axiológica y valorativa-; y, también, a la organización vertical del Estado, que se distribuye según formas mayores de descentralización administrativa a favor de los ordenamientos menores.

21.  Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo.

22.  De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de conflictos; no se funda  en una concepción "opositiva" de la relación entre Estado y sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensual" del cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se recomponen armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo hasta el Estado a través de las formaciones sociales intermedias.

23.  A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "[…]. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional […]". Se consagra así, el "principio de subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada.

Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la obligación –de cada persona- de ser, normalmente, la primera responsable de su propia manutención y de la de su familia, lo cual implica que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica Mater et Magistra. Iter N.° 55)

24.  Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58°, asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

25.  Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado democrático de derecho.

§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico
26.  Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe inspirarse el ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe ahora detenerse en las libertades económicas reconocidas en el mismo texto.        

En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carácter patrimonial, cuya configuración binaria y simultánea es la de derechos subjetivos y garantías institucionales.

a)      El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los limites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno.

Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando éstos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa.

Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”, el concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le confiere el derecho civil.

Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no queda  “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.

Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc,1997) comenta que “incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables económicamente que puede poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y disposición de sus bienes tangibles e intangibles [...] los intereses apreciables económicamente que puede poseer el hombre fuera de si mismo, al margen de su vida y libertad de acción”.

En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a ubicar bajo “su” ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial.

Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad.

El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no sólo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes  utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial.  Así, en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía.  

Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001) “en la democracia pluralista, el bien común –idéntico al interés público- es indispensable”. Incorporando la necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución de la propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte integrante del interés público.

Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que “la función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación.

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común.

El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la que pertenece.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia STC/37/1987, ha precisado que: “La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura como haz de facultades individuales, pero también y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir (...)”.

En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitución- la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad, así como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho.                             

La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha sido también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual argumentó que “el derecho a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico [...]. Empero, para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consustanciales.  Es decir, es necesario que el Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el derecho [...].

Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño (El derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30, Lima, 1994) sostiene que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número,  y ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto social del dominio”.       

Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad estrictamente privada, en los que sólo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:

§        El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos.

§        El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.

§        El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.

b)      El derecho a la libre contratación
Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

Tal derecho garantiza, prima facie:
·        Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante.

·        Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.    
           
c)      La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público.

La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.   

d)  La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación, y simultáneamente le impondrá límites a su accionar.

Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley -siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.

e)   La libertad de comercio 
      Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse con sujeción a la ley.

      Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal.

f)        La  libertad  de  industria
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la  facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.

§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios
27.  Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.

28.  El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.

29.  Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que éste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter público o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.
           
El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios

30.  La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.

31.  De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber:

a)      Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b)      Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o usuarias.

32.  Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.

Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de "nuevos" derechos, en función de la aplicación de la teoría de los “derechos innominados”, allí expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.

33.  De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la libre competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución y ejercitadas en el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:
a)      La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad
económica;

b)      La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la
actividad económica; y,

c)      La igualdad de los competidores ante la ley.

 A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de defensa de los intereses individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés comunitario; a saber:
a)      La sujeción a la Constitución y a las leyes;
b)      El respeto de los derechos fundamentales; y,
c)      La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es preciso que las restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima autonomía, así como también impidan a los operadores económicos privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito de las libertades económicas deben ser razonables y proporcionadas.

34.  En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales, en el marco de una economía social de mercado -donde estos derechos operan como garantías institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no sólo la creación de unidades económicas y su actividad en el mercado, sino también el establecimiento de los propios objetivos de éstas, así como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo siempre en consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los "otros" y con sujeción a la normativa que regula la participación en el mercado.

§7. Estado vigilante, garantista y corrector
35.  Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen, básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que “el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga la mínima “lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-35).

36.  La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58° de la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura […]"  Por su parte, el artículo 59° establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria.

37.  Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.

38.  De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución.

39.  Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos.

40.  El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.

§8. Acerca del rol de los organismos reguladores
41.  Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 27332, parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.

La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo N.º 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4° de la Ley N.° 27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades “post- privatización”.

Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.

42.  Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economía es la “no regulación”, es una falacia propia de las ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.

43.  Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos organismos tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo que redundará en beneficio de los usuarios.

En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un mercado eficiente y humano-.

44.  Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su funcionalidad, brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse respetar en el círculo económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al público les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.

45.  Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de que los órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores (Exp. N.° 005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios de servicios públicos otorgados en concesión a diversas entidades privadas.

En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado, no sólo se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros sectores en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas que los usuarios formulan.

Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.° 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.° 41), y hacerla extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.

§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001
46.  Expuestos los principios y derechos que informan al régimen económico, corresponde ahora precisar si el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 contraviene alguno de dichos principios y derechos.

47.  El artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, establece que, “excepcionalmente, por razones de interés nacional o necesidad pública, el Estado mediante Decreto Supremo (...) podrá fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga (...)”. Adicionalmente, establece que “(...). Esta intervención tendrá carácter extraordinario y su plazo será determinado en el Decreto Supremo respectivo, no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).”. Este dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a fijar el precio mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda, es una intervención directa en el funcionamiento del mercado.

48.  Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exámine, se colige que los fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales; esto es, de empresas que no cuentan con la autorización correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen obligaciones de carácter tributario.

49.  Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al régimen económico de la Constitución es la función reguladora supletoria del Estado. Ello porque la economía social de mercado no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y democrático de derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de libertad de los agentes económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de recursos, lesionando intereses públicos.

50.  Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijación no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a los agentes económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y consumidores.

51.  Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 4º del Decreto de Urgencia N.º 140-2001, debe ser evaluada a la luz del test de proporcionalidad. En efecto, si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad de los usuarios, así como la defensa de la libre competencia, constituyen fines constitucionalmente legítimos, ello no basta para concluir la constitucionalidad de la disposición impugnada. Resulta imprescindible determinar la adecuación de la medida adoptada (fijación de precios mínimos) a los referidos fines, así como analizar la necesidad que impulsó la asunción de dicha medida.

52.  Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijación mínima de precios prevé implícitamente, como un efecto práctico, que generará un aumento promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse, asimismo, que ello producirá una reducción de la demanda, y una sustitución en el mercado de las opciones formales por las informales, esto es, por aquellas que, desenvolviéndose en la ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades competentes resulta más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente autorizadas que a aquellas informales, se genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume que ello reduciría la capacidad de establecer precios por debajo de los márgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad de medidas como la fijación de precios mínimos en los servicios en aras de evitar la informalidad y la baja calidad de los mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un caso concreto no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda razonable obliga a este Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.

53.  Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se procede a determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las condiciones imprescindibles que debe comportar toda medida limitativa de la libre competencia, es aquella referida al “mínimo costo”. Corresponde, pues, determinar si no existían medidas que, siendo igualmente adecuadas a efectos de conseguir los objetivos constitucionalmente legítimos, no resultaban siendo menos restrictivas de los derechos fundamentales de contenido económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de vehículos, una intensificación en las acciones de fiscalización tributaria, una definición clara de estándares de calidad mínimos, un programa de revisión técnica de unidades, así como una severa política sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los requisitos mínimos de calidad en el servicio de transporte, son medidas menos limitativas de las libertades económicas, e incluso más adecuadas, a efectos de proteger la salud y la seguridad ciudadana y defender la libre competencia.

54.  A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del presente año, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N.º 026-2003-MTC, que reabrió el Registro Nacional de Transporte Terrestre de Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas a este servicio, iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de vehículos, permite afirmar a este Tribunal que no existió una política razonable y progresiva emprendida por el Estado con el propósito de revertir la situación de informalidad existente, prefiriéndose la adopción de medidas sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego adoptar medidas bastante más proporcionales a efectos de proteger distintos bienes constitucionales, lo que a todas luces resulta arbitrario.

55.  Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4º del Decreto de Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad que debe informar a todo acto que restrinja derechos fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.

§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional
56.  Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la constitucionalidad del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 desde un punto de vista estrictamente material, sino también desde un punto de vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los supuestos que el inciso 19) del artículo 118° exige para su legitimación. Corresponde, pues, analizar dicho este extremo de la demanda.

57.  Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43° de la Constitución) no se condice más con una tesis monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los poderes del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una función específica no susceptible de ser ejercida por los demás, bajo cargo de quebrantar el principio de independencia y autonomía de los poderes estaduales que sirve de garantía contra la instauración del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que, para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental. Así, pues, tratándose de la impugnación de normas con rango legal expedidas por el Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental, resulta de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal; es decir, de su adecuación a los criterios de índole procedimental establecidos en la propia Constitución.

58.  En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.

Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas formales constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.

59.  En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y financiera”.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la Constitución). Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales.

El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, permite concluir que éste versa sobre materia económica, pues adopta medidas que inciden en el mercado (suspensión de importación de vehículos de determinadas características y establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma trata sobre la materia constitucionalmente exigida.

60.  Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:

a)      Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

b)      Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c)      Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d)      Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como  lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

e)      Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.

61.  La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes motivos:

a)      Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.

b)      Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constituía un eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la situación.

c)      Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el artículo 4° de la norma impugnada delegue en normas de inferior rango, como son los decretos supremos, la regulación de medidas extraordinarias, las cuales se encuentran constitucionalmente reservadas como contenido del propio decreto de urgencia, dada su calidad de “norma excepcional” con rango de ley.

62.  Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le corresponden a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.

        Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucional el Decreto de Urgencia N.° 140-2001. Exhorta al Poder Ejecutivo a proceder conforme a lo expresado en el Fundamento N.° 45., supra. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

 

 

EXP.N.° 008-2003-AI/TC
LIMA
ROBERTO NESTA BRERO

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de autos, cúmpleme precisar, con el debido y recíproco respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, que mis fundamentos son, básica y principalmente, los que aparecen en sus FUNDAMENTOS Nos 55 (donde se resumen las consecuencias de la vulneración del principio de proporcionalidad) y 61, en sus apartados a), b) y c); dejando expresa constancia de que tales FUDAMENTOS recogen los homólogos de la demanda —que también hago míos— esto es, en síntesis, los corrientes en sus parágrafos 5.1 y ss.(respecto de los llamados «presupuestos habilitantes» del Decreto de Urgencia impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas de los artículos 58°, 59°, 62° y 70° de la Constitución); y 5.3 (respecto de la «delegación de facultades» constitucionalmente indelegables).

            En lo que se refiere al extenso preámbulo filosófico-jurídico, que cubre 25 de las 31pp. de la Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes rasgos, con su perspectiva y enfoque, me abstengo, ahora, de emitir opinión.

SR
AGUIRRE ROCA

 

 


EXP. N°. 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5000 CIUDADANOS

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN

Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis honorables colegas, debo precisar que, en mi concepto, las razones fundamentales por las que la demanda debe ser estimada, residen en el hecho de que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido expedido sin que exista circunstancia alguna de carácter extraordinario o excepcional que lo justifique, presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de todo Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución. Esta inconstitucionalidad se hace aún más evidente desde que la propia norma con rango de ley impugnada, delega en normas infralegales la adopción de las supuestas “medidas extraordinarias”, delegación que deviene en proscrita si nos atenemos a una adecuada interpretación de la disposición constitucional aludida.

S.
BARDELLI LARTIRIGOYEN

 

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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL. 1

 

 

SUMARIO:

 

  1. CONCEPTO DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
  2. FUNDAMENTO
  3. PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES

3.1.PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES APLICABLES AL LEGISLADOR PENAL (CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA)

3.1.1.    PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN.

3.1.2.    PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

3.1.3.     PRINCIPIO DEL BIEN JURÍDICO REAL.

3.1.4.    PRINCIPIO DE HUMANIDAD.

3.2.PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES APLICABLES AL JUZGADOR PENAL (CRIMINALIZACIÓN SECUNDARIA)

3.2.1.    PRINCIPIO DE LEGALIDAD

3.2.2.    PRINCIPIO DE LESIVIDAD

3.2.3.    PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

3.2.4.    PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN

 

1. CONCEPTO DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

 

Los principios son criterios rectores que orientan el desarrollo y comprensión de un determinado campo del saber. Según Miguel Reale, citado por Fernández Carrasquilla,

 

  • “se trata.....de ciertos enunciados lógicos que se admiten como condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber”.

 

Para el Derecho Penal, los principios representan en primera instancia, un conjunto de reglas que van a limitar el ius puniendi, con la finalidad de controlar la violencia que intrínsicamente contiene. En segunda instancia los principios van a reconocer derechos de orden constitucional a las personas sometidas al control penal.

 

De igual modo, los principios imprimen la orientación  ideológica y funcional del sistema penal de un Estado, lo cual es muy útil para la labor interpretativa de los jueces, pues ello permite controlar la razonabilidad y legitimidad de las leyes penales.

 

2. FUNDAMENTO

 

A partir de que la sociedad supera la etapa primitiva, y reemplaza la venganza privada por la justicia pública del Estado, la reacción penal frente al delito cobra un inusitado poder, pues desde ese momento se organiza en torno del Estado, y abandona así, la inseguridad del periodo primitivo, se concentra la reacción punitiva, y adopta para el futuro, las características ideológicas del Estado imperante. El derecho penal, mediante la sustitución de la justicia privada por la pública, no deja de ser una manifestación de violencia, de ahí que la violencia que fue privada, se hizo pública, y comprometió así la intervención de un conjunto de funcionarios del Estado en el ejercicio del derecho penal. Con la experiencia de los estados absolutistas donde el derecho penal fue empleado arbitrariamente, surgió como principal propósito del Estado liberal, la limitación de dicho poder y su eficaz control constitucional, a fin de garantizar los derechos fundamentales. 

   

Con el tiempo, esas primeras medidas limitadoras del poder punitivo del Estado, y la mayor injerencia de la ideología de los Derechos Humanos, se convirtieron en reglas fundamentales del derecho penal, que le daban legitimidad y que incluso empezaban a aparecer en las Constituciones y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Tal avance alcanzó posteriormente una mayor sistematización, al punto de convertirse en la actualidad, en verdaderos  principios constitucionales (limitadores) del derecho penal.  En ese sentido VELASQUEZ VELASQUEZ afirma que,

 

  • los principios rectores son “pautas generales en los cuales descansan las diversas instituciones del Derecho Penal positivo y que la doctrina propone como guía para la interpretación de las mismas; de ellos ha de auxiliarse el intérprete que quiera abordar sistemáticamente la legislación penal.
  • Las normas rectoras, en cambio, son principios rectores de la legislación reconocidos expresamente por la ley y convertidos por esta en Derecho Positivo”.

   

Básicamente el derecho penal como forma de control social, manifiesta su fuerza y violencia en dos momentos:

 

  • primero, el momento legislativo, en donde el legislador penal decide criminalizar una conducta y se dirige a toda la sociedad para prevenir dicha conducta; y
  • segundo, el momento aplicativo o judicial, que se manifiesta, a partir de que una persona realiza y comete el delito, surgiendo con ello el derecho del Estado de aplicar la pena.

 

En cada uno de estos momentos constatamos el ejercicio del derecho penal y su contenido violento, razón por la cual se hace necesario garantizar en ambos momentos, la observancia de los principios constitucionales del derecho penal, en procura de lograr un derecho penal mínimo y garantista, que sea coherente con el Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Carta Fundamental.

 

  1. PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES

 

 

Nuestro Código Penal recoge los más importantes principios reguladores del derecho penal, en el Título Preliminar. Otro importante grupo de principios se encuentran en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. A continuación pretendemos sistematizar los más importantes principios en el siguiente esquema:

 

3.1.PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES APLICABLES AL LEGISLADOR PENAL (CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA)

 

  1.                                           i.    PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN.

 

Este principio se vincula directamente con la política penal de un Estado, recomendando que el derecho penal sólo puede ser empleado en la protección de los bienes jurídicos, de un modo excepcional y fragmentario.

 

El principio de mínima intervención se asienta sobre los principios de subsidiaridad y fragmentariedad del derecho penal, estos principios garantizan el empleo racional y necesario del derecho penal.

 

  • Por el principio de subsidiaridad, el control penal es subsidiario a los demás controles: primero se debe utilizar medios de control social desprovistos del carácter de sanción, luego medios de control con sanciones no penales; y si ello no es suficiente, se podrán utilizar medios de control con sanciones penales.
  • Por su parte, el carácter fragmentario del Derecho Penal indica, que la protección penal del bien jurídico es sólo ante las conductas más graves. Por ejemplo, el patrimonio es un bien jurídico, sin embargo, el derecho penal no tutela todos los aspectos de dicho bien jurídico, sino únicamente frente a aquellas conductas que más gravemente la afectan, como el robo, la estafa, etc. 

 

  1.                                          ii.    PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

 

El principio de legalidad constituye la principal limitación al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la pena, a las conductas que de manera previa estén definidas como delito por la Ley Penal. La limitación está en que el Estado sólo podrá aplicar su penal a las conductas definidas por la Ley penal, y a la vez es garantía, pues las personas sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales por acción de la pena, únicamente por las conductas prohibidas previamente por la Ley penal.

 

De este principio se derivan dos condiciones que limitan y controlan la potestad del estado de criminalizar los comportamientos. Estas condiciones aludidas toman el nombre de principio de reserva de la ley penal, y principio de determinación, respectivamente.

 

  • Por el principio de reserva, se limita que el Estado puede criminalizar conductas, sólo a través del legislador penal: se reconocen como legislador penal al Congreso y al Ejecutivo, siempre que reciba delegación de facultades legislativas del primero.
  • Por el principio de determinación, obligamos al legislador penal a redactar la prohibición penal  describiendo la conducta prohibida de manera completa, clara y precisa apelando a un lenguaje sencillo y claro. Lo obligamos también a señalar y definir todos los elementos que integran la conducta prohibida. Excepcionalmente hay dos casos, en donde este principio se afecta: el tipo penal abierto y la Ley penal en blanco.

 

A pesar de ser excepcional el empleo del tipo penal abierto y de la ley penal en blanco, nuestra legislación penal viene empleando de manera muy extendida, sobre todo la Ley en blanco. La creciente legislacion socioeconómica obliga al legislador penal a redactar la prohibición penal a través de un mayor empleo de conceptos normativos y remisiones, que lo obligan a depender cada vez más, de una creciente y difusa legislación administrativa.  Al respecto, debemos tener en cuenta lo afirmado por el profesor ZAFFARONI, quien  afirma que son

 

  • “claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales con máximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que incluso estando en la órbita judicial, se dejan librados a tipicidades de construcción judicial” .

 

  1.                                         iii.     PRINCIPIO DEL BIEN JURÍDICO REAL.

 

A través de este principio controlamos la función de crear delitos, obligando al legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la Ley Penal. La protección del bien jurídico es la razón que legitima la intervención penal, de ahí su importancia.

 

  • La definición del bien jurídico es ante todo una decisión político-criminal respecto a la necesidad de tutelar un determinado interés individual o colectivo de trascendencia social, pues sin él no sería factible la convivencia social.

 

Si el legislador penal no observa este principio, éste deviene en arbitrario e ilegítimo. El principio de bien jurídico real no admite que se pretenda tutelar con la Ley penal nociones abstractas o teñidas de connotaciones moralistas como el Pudor Público al que alude el Capítulo XI del Título III (Delitos contra la Libertad) del Libro Segundo del Código Penal Peruano. Finalmente, resulta también disfuncional al principio que estamos revisando, la regulación de delitos de peligro abstracto o de mera desobediencia.

 

A través de este principio es posible demandar al legislador, el porqué de la protección penal y evaluar con ello, la “razón de Estado” que justifica la intervención del Derecho Penal en un ámbito concreto de las relaciones sociales.

 

  1.                                        iv.    PRINCIPIO DE HUMANIDAD.

 

Este principio influye en el legislador, recomendando la inclusión de consecuencias jurídico penales que tiendan a respetar  la dignidad de la persona humana. Excluye la pena de muerte y las penas privativas de libertad largas. Se reconoce unánimemente que la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales inherentes, son el pilar del orden político y de la paz social, de ahí que las penas y medidas de seguridad, deban de conminarse conforme a dichos valores, y no producir efectos que impliquen la eliminación de la persona  humana o su deshumanización a consecuencia de encierros excesivamente largos.

 

3.2.PRINCIPIOS PENALES CONSTITUCIONALES APLICABLES AL JUZGADOR PENAL (CRIMINALIZACIÓN SECUNDARIA)

 

3.2.1.    PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

El juez se haya sometido al principio de legalidad, pues sólo puede aplicar la pena a la persona que ha cometido un hecho delictivo. No puede aplicar la pena a una conducta que no constituya delito. Asimismo el Juez, está obligado a aplicar la pena señalada por la Ley para el delito.  Cada delito tiene su propia pena.

 

  • Por efecto del principio de legalidad, queda excluida la analogía y la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que ellas favorezcan al imputado.

 

3.2.2.    PRINCIPIO DE LESIVIDAD

 

Según este principio, el Juez no puede aplicar la pena si no se demuestra que la conducta ha lesionado un bien jurídico o lo ha puesto en peligro.

 

  • En los delitos de lesión, el juez deberá acreditar que la conducta del autor ha lesionado el bien jurídico protegido.
  • Por su parte, en los delitos de peligro, deberá acreditarse la existencia de dicho peligro (peligro concreto).

 

La excepción a este principio lo constituye el “principio de insignificancia penal”, el cual sostiene que a pesar de existir lesión del bien jurídico, no se aplica la pena, por ser la lesión insignificante, por ejemplo: “la estafa dentro de un vehículo de transporte público”.

 

3.2.3.    PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

 

De acuerdo a este principio, no se puede aplicar la pena sino se demuestra la culpabilidad del autor. Este principio se asienta sobre el

 

  • principio de responsabilidad subjetiva o responsabilidad de acto, por el cual el autor es responsable por su conducta, por lo que hace.

 

Este principio de culpabilidad, excluye otros criterios que fundamentaban antiguamente la culpabilidad, como por ejemplo la “culpabilidad de autor” y la “responsabilidad penal objetiva”.

 

  • La culpabilidad de autor consiste en reprochar al autor por su condición personal, su origen social, su raza o postura religiosa o ideológica, es decir, culpar al autor por lo que es, y no por lo que hace.
  • Por su parte la responsabilidad penal objetiva, consiste en atribuir el resultado lesivo a una persona, sin que medie una relación causal-final entre la conducta del autor y el resultado atribuido.

 

También impone la prohibición de comunicar las circunstancias agravantes, cuando ellas se fundan en una cualidad personal especial del autor.

 

  • Finalmente, la culpabilidad es la condición y la medida de la pena. La pena no debe sobrepasar la culpabilidad del autor.

 

3.2.4.    PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN

 

Este principio, orienta la aplicación e individualización de la pena, a fin de que ella se aplique teniendo en cuenta su finalidad resocializadora. Por ejemplo, si a consecuencia del principio de lesividad y culpabilidad se obtiene un determinado cuantum de pena, éste puede precisarse aún más, en función a que si el autor requiere una mayor o menor resocialización.

 

Es un criterio que recomienda aplicar la pena con una dósis de mayor razonabilidad, sobre todo en legislaciones penales de emergencia, donde las penas son elevadas.

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TEORIA DEL DELITO

 

TEORIA DEL DELITO

 

 

SUMARIO:

 

  1. DEFINICIÓN DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL
  2. ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO
  3. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO
  • TEORÍA DE LA PENA.-
  • TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO.-
  1. TEORÍAS MODERNAS
  2. TEORIA CAUSALISTA Y FINALISTA DEL DELITO

5.1. TEORIA CAUSALISTA

5.1.1.    CAUSALISMO NATURALISTA

5.1.2.    CAUSALISMO NORMATIVISTA

a)    ACTO:

b)    TIPICIDAD:

c)    ANTIJURIDICIDAD:

d)    IMPUTABILIDAD:

e)    CULPABILIDAD:

f)     CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD:

g)    PENALIDAD:

5.2. TEORIA FINALISTA

a)    ACCION:

b)    TIPICIDAD:

c)    ANTIJURIDICIDAD:

  • Formal:
  • Material:

d)    CULPABILIDAD:

5.3. DIFERENCIAS ENTRE CAUSALISMO Y FINALISMO

a)    teniendo en cuenta la acción
b)    Teniendo en cuenta la tipicidad
c)    Según la culpabilidad

 

 

El sistema de la teoría del delito no adquiere su legitimidad porque se deduzca de la ley, sino del hecho que permite una aplicación racional de la misma. En este análisis es necesario que se parta del Derecho penal vigente. Entonces la teoría del delito se convierte en el instrumento conceptual al que le corresponde la tarea de desarrollar todas las cuestiones con respecto al hecho punible para lograr de tal forma la base para una administración de justicia igualitaria y justa.

 

  • El delito se estructura en unos niveles de análisis que exigen al intérprete un desarrollo ordenado para la averiguación de su concurrencia en el comportamiento humano. Estos niveles son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

           

  • Precisamos: estos conceptos no pertenecen a la conducta, por el contrario, sólo son unos presupuestos conceptuales o categorías de análisis metodológico con los que el Derecho penal individualiza los comportamientos involucrados en los hechos para el examen de la conducta humana en su expresión delictiva.

 

  • Con la dogmática penal se puede llegar a determinar, si corresponde imputar a una persona un determinado comportamiento delictivo, así como la pena u otra consecuencia jurídico penal. Para ello es importante tener en cuenta, que la Ley penal para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es justamente la dogmática penal, la que contribuye decididamente para darle rigurosidad y racionalidad a la aplicación del derecho penal, excluyendo de esa manera, a la arbitrariedad.

 

El carácter instrumental no debe perderse de vista para contribuir a una mejor interpretación y aplicación racional de la ley, colaborando a la mejor concreción del Derecho positivo y posibilitando también fundadas decisiones jurídicas. Para cumplir objetivos fijados, el estudio debe ser ordenado y cuya seriedad permite que se compruebe las exigencias de la ley penal; en otras palabras, verificar la existencia de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Coherentemente la culpabilidad debe ser enfocada después que la conducta en forma clara se haya tipificado antijurídicamente. Se establece así un plano de valoraciones, exigente de un desarrollo ordenado en el que cada nivel supone lo anterior

 

  1. DEFINICIÓN DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL 

 

La teoría del delito ha elaborado un sistema de conceptos en atención a la variedad del comportamiento humano y en la necesidad de diferenciar estas conductas para poder ser tratadas bajo una pena o medida de seguridad, un concepto de delito como conducta sancionada por la ley con una pena o medida de seguridad, es básicamente formal. La consecuencia es, más bien, la de deducir de la ley positiva los elementos necesarios para configurar el concepto de delito

 

En tal virtud según el Art. 11 CP “son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penados por la Ley”. En esta definición se utiliza el sentido estricto de delito y la expresión “acciones u omisiones” muestra que el sistema penal está inspirado en la responsabilidad por el hecho. El concepto de omisión que se utiliza es un concepto normativo, consistente en no hacer aquello que el sujeto está obligado a hacer.

 

Con la expresión “penados por la ley” el legislador se refiere a la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad que es necesaria para que haya delito y con las palabras “dolosas o culposas” se exige una relación psicológica entre el autor y el hecho. Por lo tanto no hay responsabilidad penal si el hecho no es imputable por dolo o negligencia, lo que se ve reforzado en el Art. 12 CP, que dice que no hay responsabilidad penal si no hay dolo o negligencia. A este respecto algunos autores defienden que la culpabilidad aparece en esta exigencia de dolo o culpa,  porque  la culpa no es sólo infracción de la norma, sino que también encierra una referencia a la culpabilidad. En el Código Penal aparecen constantes referencias apoyando este precepto, las que dicen que no hay responsabilidad penal si no hay culpabilidad referidos a los menores, a los enfermos mentales y a los alcohólicos. A estas alturas sería conveniente aclarar la distinción entre culpa y culpabilidad. El primer término es sinónimo de imprudencia, mientras el segundo hace referencia a una categoría del delito. 

                       

Las palabras ”delitos o faltas” hacen referencia a dos modos de infracción penal. Con el Código Penal de 1991 se recupera la división de las infracciones penales en dos grupos: delitos  y faltas. Por lo tanto en el Derecho Penal peruano el criterio de distinción de la gravedad es puramente formal, regido por las penas que conllevan las infracciones. Esta división bipartita tiene una función originariamente procesal, pero de ella surgen consecuencias sustantivas,  como la impunidad de la tentativa si se trata de una falta o las diferencias en los plazos de prescripción.

 

En todo el texto de la Parte General se resuma la aceptación del principio de culpabilidad. En el estado actual de la ciencia penal, la probanza de la existencia del dolo todavía no nos convence si el comporta-miento es verdaderamente exigible o no. De tal suerte que el principio de culpabilidad en la conceptualización legal del delito no queda agotado. La definición jurídica del delito en esta parte perfila solamente un aspecto parcial del riquísimo contenido del principio de culpabilidad (Art. VII, Título Preliminar C.P.).

 

2.    ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO

 

Por  su estructura, el delito  es definido como la acción (comportamiento) típica, antijurídica y culpable (definición tripartita). La tipicidad es la adecuación del comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comportamiento previsto en la Ley penal; la antijuricidad es la desaprobación que hace el Derecho (ordenamiento jurídico) de la conducta típica; y la culpabilidad, es el reproche que se hace al autor de la conducta injusta.

 

Tanto la ciencia del Derecho penal como el Derecho penal positivo concluyen de que el concepto de delito obedece a un doble enfoque, y que se concreta como un juicio de desvalor que incide sobre el hecho humano y, de otro, como un juicio de desvalor que recae sobre el autor, precisamente de ese hecho.

 

  • Injusto o antijuricidad se denomina a la primera perspectiva constituida por la desaprobación del acto, en tanto que
  • aI Segundo enfoque le corresponde la denominación de culpabilidad, que es la atribución de dicho acto a su autor.

 

Una pena deberá ser impuesta en tanto que exista culpabilidad y de que el hecho sea antijurídico, lo que significa que no puede haber culpabilidad sin antijuricidad, aconteciendo que puede existir antijuricidad sin culpabilidad. El carácter antijurídico de un hecho es un nivel mínimo que se pide para justificar la correspondiente reacción punitiva estatal De todo lo expresado, podemos delimitar -no definir- el delito como la acción u omisión típica, antijurídica y culpable.

 

  1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DELITO

 

Hasta Binding no se distinguía más allá de la imputación objetiva y subjetiva por la influencia del Derecho Canónico, de ahí que las descripciones sobre los delitos sean tópicas. Binding dio la base en la Teoría de las Normas para distinguir entre tipicidad y antijuricidad.

 

De Beling, representante del positivismo jurídico, arranca el concepto clásico de delito. Este autor elaboró este concepto con unos contenidos demasiado garantistas y simplificados como son:

 

  • entendía la acción como un mero movimiento corporal que produce modificación en el  mundo exterior.
  • En segundo lugar la tipicidad es concebida estrictamente objetiva, sin ningún contenido subjetivo.
  • La antijuricidad está formada sólo por valoración jurídica formal y según ella un hecho sería formalmente contrario al Derecho porque no existen causas de justificación.
  • En cuanto a la relación entre el autor y el hecho, es decir, la culpabilidad,  contiene los aspectos subjetivos del delito, entre los que está la intención, que puede ser dolosa o imprudente. Este es el llamado concepto psicológico de la culpabilidad que une en un solo concepto dolo y negligencia.

 

En resumen podemos decir que este autor, al ser positivista, le da más importancia a la tipicidad, porque da la clave de dónde hay delito. Por esta razón define al tipo como tipo rector.

 

La segunda corriente en definir el delito es la neoclásica, que se sustenta en la escuela neokantiana y surge a principios del Siglo XX. El neokantismo lo toma Mezger para diseñar una definición de delito puramente teleológica con las siguientes características:

 

  • En este diseño la acción no sufre modificaciones sustanciales, aunque se propone eliminarla al interesar sólo los valores.
  • Interesa más la tipicidad, que contiene valores subjetivos y propone la sustitución del concepto de delito de Beling por la equiparación de delito a comportamiento, lo que permite englobar la omisión. En la tipicidad esta corriente introduce elementos normativos y valorativos, ya que la lectura de cualquier código penal hace imposible una  concepción exclusivamente objetiva de la tipicidad. Como ejemplo encontramos el delito de violación de domicilio. De esta forma la tipicidad implica una desvaloración del hecho.
  • La antijuricidad pasa de ser meramente formal a tener carácter material y se produce cuando el hecho provoca dañosidad social.
  • También se reformula la culpabilidad, que adquiere un sentido normativo, no psicológico, convirtiéndose en un reproche al autor del hecho delictivo por haberse comportado contra la norma cuando podía haberlo evitado. Este concepto es aplicable tanto a la culpa como a la negligencia y explica la falta de culpabilidad de algunos sujetos

 

Esta concepción presenta dos ventajas frente a la concepción formal:

 

  • en primer lugar permite evaluar la antijuricidad en función del daño social. Por lo tanto hay más de una antijuricidad, dando lugar a una graduación.
  • En segundo lugar se puede acudir a causas de justificación extralegales o extra legem que se pueden aplicar aunque no estén en la ley positiva. Esta ventaja cobra especial relevancia en los países donde las causas de justificación no están en el código penal, como en Alemania.

 

La tercera concepción del delito es la finalista, encabezada por Welzel. El sentido de esta nueva formulación del concepto de delito parte de la necesidad de poner freno a la arbitrariedad a la que condujo la teoría neoclásica en los años 30 con los regímenes totalitarios. Esta nueva corriente busca, a partir de la Fenomenología, una realidad previa inamovible para el Derecho Penal, como defendían los iusnaturalistas.

 

  • El elemento preexistente es la acción del ser humano, caracterizada por su finalidad.
  • Esta doctrina inserta la acción dentro de la tipicidad, que describe aspectos objetivos de la conducta delictiva: acción, nexo causal y resultado. Según Welzel la acción es acción final en el hombre porque puede prever y alterar el resultado. Por lo tanto la intención de la acción debe formar parte de la tipicidad, surgiendo una tipicidad subjetiva. La tipicidad subjetiva es una novedad y contiene tanto al dolo como a la imprudencia.
  • En cada delito hay dos elementos subjetivos: la finalidad y la conciencia de actuar antijurídicamente. Los finalistas, al trasladar el dolo a la tipicidad convierten a la culpabilidad en puramente normativa y el dolus malus se transforma en dolo natural.
  • El error también se modifica. Para los neoclásicos sólo tiene un tratamiento porque si el sujeto se equivoca en el aspecto final hay un error sobre el dolo o la conciencia de antijuricidad, con lo que se utiliza el dolus malus y por lo tanto el error afecta a la culpabilidad. El finalismo, al romper esta unidad, da otro tratamiento al error. Si es sobre el dolo el error afecta a la tipicidad y si el error es sobre la conciencia de antijuricidad a la culpabilidad. El dolo es también presupuesto de la antijuricidad al estar en la tipicidad, que según esta doctrina contiene elementos tanto objetivos como subjetivos. El dolo es subjetivo, porque aunque el sujeto no tenga conciencia de actuar antijurídicamente si existe un hecho antijurídico hay dolo. Welzel observa que en la tipicidad hay elementos objetivos y “elementos personales del injusto”, como el dolo. Estos segundos elementos configuran una acción desvalorada, distinta del desvalor del resultado. Así el injusto no solo se configura por el desvalor del resultado, sino también por el de la acción.
  • Con Welzel la tipicidad y la antijuricidad se subjetivizan, por lo que algunos seguidores de esta corriente han afirmado que el resultado delictivo es puro azar y que el injusto se agota con el desvalor de la acción. De esta forma excluyen el resultado de la antijuricidad y dicen que solo es una garantía del legislador.
  • Con la separación se resuelve otro problema de la teoría neoclásica: la desigual naturaleza del dolo y la conciencia de actuar antijurídicamente pese a que formaba una sola unidad. Con el finalismo el dolo es la voluntad actual y la conciencia de actuar antijurídicamente es una prescripción normativa, la posibilidad de saber que un hecho es antijurídico.
  • De la teoría finalista pervive su propuesta sistemática de tomar de la culpabilidad la relación subjetiva del autor con el hecho y situarlo en la tipicidad. Si no se introduce el elemento volitivo no hay delito, pero no por el concepto ontológico de acción de Welzel, porque no recoge la omisión y porque en la imprudencia no es relevante la tipicidad. Este cambio de ubicación se debe a que el legislador hace una valoración. Hoy la acción es un elemento más de la tipicidad.

 

Hoy día la doctrina penal postula también nuevas teorías como son:

 

  • TEORÍA DE LA PENA.- Según esta corriente toda la estructura del delito ha de estar inspirada en las finalidades preventivas del Derecho Penal y, al valorar las teorías del delito, dicen que el Derecho Penal sólo está legitimado en función de su labor político-criminal.
  • TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO.- El tipo refuerza su función indiciaria de la antijuricidad y la relación entre tipicidad y antijuricidad es cada vez mayor.  De esta forma estas dos categorías llegan a formar una unidad, el tipo de injusto. Esta teoría dice que si el tipo no es neutro debe ser totalmente valorativo.

 

Hoy la doctrina tiende a incorporar la imputación objetiva, que responde a la concepción teleológica:

 

  • se puede imputar objetivamente un resultado a un autor cuando el hecho suponga un peligro no permitido dentro del ámbito de protección de las normas.
  • el dolo no está del todo correctamente situado en la tipicidad, porque esta categoría es el ámbito donde se comprueba la actitud voluntaria contra el ámbito jurídico y es en la culpabilidad donde se constata la actitud interna, espiritual contra los bienes jurídicos.

 

Acerca de las causas de justificación se busca justificación material de la antijuricidad, es decir, la dañosidad social. Por lo tanto si no hay daño social el hecho está justificado. También se crean causas eximentes a medio camino entre excluir la antijuricidad o excluir la culpabilidad, es decir, entre las causas de justificación y las de exculpación.

 

La culpabilidad es la categoría más discutible. Hoy se ve de muchas formas e incluso algunos autores incluyen todavía dolo y culpa. A raíz de las críticas al positivismo, con las que se llega a la conclusión de que la culpabilidad es indemostrable, un sector de la doctrina intenta buscar otro concepto que lo sustituya. Un gran grupo lo sustituye por la proporcionalidad. Otros autores no lo eliminan, sino que lo consideran desde las finalidades preventivas. Según unos la culpabilidad no es un reproche, sino que se fundamenta en la motivabilidad del individuo (un sujeto culpable sería normalmente motivable). El último grupo de autores, en el que se encuadra Roxin, sugieren sustituir esta categoría por responsabilidad, siguiendo unos fines preventivos. En general se siguen reconociendo los mismos elementos: el sujeto es culpable cuando es capaz de tener conciencia de antijuricidad y se le puede exigir un comportamiento adecuado a la norma.

 

  1. TEORÍAS MODERNAS

 

A partir de la decada del 60 del Siglo pasado, se desarrollaron en Alemania importantes aportes a la dogmática penal, destacando de entre todos Claus Roxin y Gunter Jakobs.

 

Claus Roxin propuso estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su función político criminal. De esta manera por ejemplo, la tipicidad además de ser expresión del principio de legalidad, expresaba la finalidad preventiva general y motivadora del comportamiento humano; la antijuridicidad, incorporaba criterios de proporcionalidad, ponderación de bienes jurídicos y otros criterios básicos para la convivencia social, de tal forma que un hecho típico podía ser aprobado por el Derecho, siempre que se halle justificado por alguna causa que se base en tales valoraciones; la culpabilidad por su parte, incorporaba la valoración preventiva de la pena, y considera de mayor importancia evaluar la necesidad de hacer responsable penal, al autor de una conducta típica y antijurídica. Se reconoce en Roxin, a uno de los que más aportacionaes ha hecho a la Ciencia del Derecho Penal durante el Siglo XX, desarrollando tema como la imputación objetiva, la autoría, la participación, la imprudencia, la función preventiva de la pena, entre otros importantes temas.

 

Por su parte Jakobs, ha propuesto estudiar a la teoría del delito desde la perspectiva de su funcionalidad para con la convivencia social. Según el profesor Muñoz Conde, se propone una visión puramente tecnocrática del Derecho Penal y de la teoría del delito, donde las categorías jurídicas deben actuar y estructurarse en función de la convivencia social.

 

La tendencia actual de la teoría del delito, con los aportes de Roxin y Jakobs, apunta hacia un derecho penal valorativo, en donde el sistema no tiene valor en sí mismo, sino en función de las necesidades y directrices político criminales. De esta manera, los elementos de la teoría del delito empiezan a valorarse teniendo en cuenta aportes que vienen de la política criminal y desde la criminología.

 

5.    TEORIA CAUSALISTA Y FINALISTA DEL DELITO

 

En nuestro medio dos son las teorías que han sido acogidas por nuestro ordenamiento penal sustantivo, la teoría causalista asumida por el derogado Código Penal de 1924 y la teoría finalista adoptada por el vigente Código Penal actual promulgado en 1991; exponemos una relacion de los mas destacados y principales autores nacionales que hablan sobre el tema:

 

  • El profesor José Hurtado Pozo, en su Manual de Derecho Penal (parte general) se enmarca dentro de la corriente causalista al proponer el estudio del dolo y la culpa dentro de la culpabilidad así como del errar de hecho y de derecho (Segunda edición 1987 – Lima Perú Ed. Eddili. En su Manual de Derecho Penal Especial I con el Código Penal de 1924 sigue este modelo.
  • Mas recientemente, el mismo José Hurtado Pozo, en sus estudios de parte especial de los delitos de homicidios y aborto utiliza el esquema finalista: tipo legal objetivo, tipo legal subjetivo, antijuricidad y tentativa y participación (Véase Manual de Derecho Penal (Parte Especial I) 2da. Edición Jurídica 1995 Lima – Perú. Y el  Manual de Derecho Penal (Parte Especial 2) Aborto 1ra. Edición Lima – Perú 1994.
  • Por su parte el Dr. Luis Bramont Arias en coautoría con su hijo Luis Ad. Bramont – Arias Torres, en su Código Penal Anotado sugiere un esquema finalista al estudiar el Dolo, la culpa y el elemento subjetivo del tipo o del injusto, así redefine el error de tipo y el error de prohibición, este último ubicado a nivel de la culpabilidad, además redefine este concepto siguiendo a Roxin ( Código Penal Anotado, 1ra. Edición 1995, Ed. San Marcos Lima- Perú, Pág.. 42 y siguiente.
  • Por su parte Luis Bramont – Arias Torres y María del Carmen García Cartizano, en su Manual de Derecho Penal Parte Especial (2da. Edición 1996) proponen el esquema finalista para el análisis de cada figura de la parte especial, así inician su propuesta con la descripción típica, el bien jurídico protegido, la tipicidad objetiva, la tipicidad subjetiva, los grados de desarrollo del delito, la pena y la autoría y participación (Pág. 31 al 35).
  • Por su parte el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, también se ha plegado al modelo finalista, así en una obra “El delito de lavado de dinero” se aprecia que incluye dentro de la tipicidad al dolo_. Respecto de la culpabilidad sugieran ver lo referido al principio de la culpabilidad_. Se considera como delito  a toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable. Así desarrolla la teoría del delito partiendo de la conducta, luego la tipicidad, la antijuricidad y las causales de justificación, y sobre la culpabilidad sólo se pronuncia de manera muy referencial.
  • De otro lado Raúl Peña Cabrera, también a terminado por enmarcarse dentro de la corriente finalista y así lo demuestra el esquema de la teoría del delito que desarrolla en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, claro que con su propio estilo,  y es con esta obra con la cual recién alcanza coherencia sistemática al tener una parte general en la cual desarrolla el modelo finalista y una parte especial en la cual este modelo también se sigue. 

 

5.1.TEORIA CAUSALISTA

 

Define al delito como toda acción u omisión típicamente antijurídica (descrita por la ley y no mediando una causa de justificación), imputable (atribuible a una persona sin que exista una causa de inimputabilidad), culpable ( a titulo de dolo o de culpa y no mediando una causa de inculpabilidad) y punible ( en abstracto aunque en concreto no resulte penada)  

 

5.1.1.    CAUSALISMO NATURALISTA

 

Esta concepción consideró a la antijuridicidad como una simple valoración del acto o proceso causal objetivo externo. A la valoración del acto, Von Liszt añadió la valoración del autor del acto, con el requisito de la culpabilidad, que se asentaba en una concepción meramente psicológica entre autor y conducta, la misma que podía ser dolosa o culposa

 

  • Von Liszt definió al delito como “...el acto contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena”, donde se destaca el elemento de la conducta o “acto”,  como movimiento corporal que producía un cambio en el mundo externo aprehensible a los sentidos, era pues considerado el delito como un proceso causal. A ello, el acto o conducta debía de ser contrario a Derecho, es decir antijurídico.

 

El aporte de Von Liszt  fue sistematizar al delito en tres elementos: acción, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, faltaba una característica que las vinculase a la Ley penal positiva, como lógica consecuencia del principio de legalidad. Fue Beling, quien añadió a la definición de delito de Von Liszt, el elemento de la tipicidad, con ello quedó construida la definición clásica del delito como acción típica, antijurídica y culpable.

 

5.1.2.    CAUSALISMO NORMATIVISTA

 

Radbruch demostró que el concepto acción de la teoría de Von Liszt, era insuficiente para comprender a los comportamientos omisivos, pues por ello propuso que el concepto acción sea reemplazado por el concepto “realización del tipo”.

 

De otro lado, se advirtió que era incorrecto que la antijuridicidad se refiera al aspecto objetivo del delito,  y la culpabilidad al aspecto subjetivo del delito, pues en delitos contra el patrimonio o contra el honor, era necesario para definir la antijuridicidad de la conducta, contar a dicho nivel con elementos subjetivos como el ánimo de lucro o el ánimus injuriandi. A partir de los estudios de Hegler, M.E. Mayer y Mezger, ya no se pudo afirmar que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad, y todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad.

 

  • Posteriormente, con el aporte de la teoría normativa de la culpabilidad, se abandonaron las posturas meramente psicológicas que vinculaban al autor con el hecho, fundándose la culpabilidad, en el reproche que se hacía al autor por no haberse comportado conforme a la motivación de la norma, pudiendo hacerlo.

 

  • Igualmente se incorporaron criterios normativos al nivel de la antijuridicidad, surgiendo así la antijuridicidad material con la lesión del bien jurídico. Asimismo, se incorporó el criterio de la ponderación de bienes jurídicos, apareciendo las causas de justificación.

 

  • Luego, con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo (conceptos jurídicos como funcionario, bien mueble, etc.), la relación entre tipicidad y antijuridicidad se hizo más estrecha, al punto que M.E. Mayer sostuvo que la tipicidad era indicio de antijuridicidad. En el mismo sentido Mezger, dijo que el tipo era el fundamento de la antijuridicidad..

 

En esta teoria se conceptualiza los elementos de la teoria del delito de la siguiente manera:

 

a)    ACTO: Que viene a ser una actuar positivo o negativo ( acción u omisión) que produce un cambio en el mundo exterior, sin que se tome en cuenta la manifestación de voluntad, el aspecto volitivo de una manifestación de voluntad jurídica, es decir no se toma en cuenta la intencionalidad del acto solo el hecho causal externo del cambio producido por una acción humana.

b)    TIPICIDAD: Es la adecuación de la acción al tipo por lo que se hace la división de los tipos en normales caracterizados por una escueta descripción normativa  y anormales que contienen elementos subjetivos y normativos

c)    ANTIJURIDICIDAD: Al realizarse una acción adecuada al tipo se tiene un acto contrario y opuesto a las leyes reconocidas por el Estado, en tanto no se pruebe una causa de justificación de tal acto.

d)    IMPUTABILIDAD: Se trata del sujeto capaz de recibir el reproche penal por gozar de las facultades e conocer y de querer, de apreciar el carácter delictuoso de su acto.

e)    CULPABILIDAD: Supone indagar si el sujeto a actuado con dolo o con culpa sin que medien causales de inculpabilidad.

f)     CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Hechos desvinculados de la acción típica pero necesarios para que pueda aplicarse la pena.

g)    PENALIDAD: La pena se aplica de conformidad con el precepto legal pertinente

 

5.2.TEORIA FINALISTA

 

Desarrollada por Welzel, quien sostiene que el análisis del delito debe partir siempre del tipo, pero teniendo en cuenta el ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado. Para Welzel, ese ámbito ontológico que sirve de base al Derecho Penal es el concepto de acción, pero no como concepto causal, sino final.

 

  • La finalidad del autor, es al mismo tiempo, la causa de su conducta.

 

Como lógica consecuencia de esta teoría, el dolo deja de pertenecer a la culpabilidad, y pasa a pertenecer a la tipicidad. Con ello, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, pertenece a la tipicidad, mientras que el conocimiento de la antijuridicidad a la culpabilidad.

 

  • Otra importante consecuencia de la teoría finalista, es el tratamiento del autor en los delitos dolosos, ya que sólo se le podrá imputar el delito si ha tenido el dominio final del hecho y no simplemente el que produzca una causa en la realización del resultado.
  • Gracias a esta importante conclusión, se dieron importantes soluciones en el caso del error, la tentativa, la participación, y en general a toda la teoría del delito. Sin embargo, la teoría finalista de Welzel, tuvo dificultades para explicar al delito culposo y al delito de omisión.

 

Teoría asumida por el Código Penal vigente de donde se desprende que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable, asimismo los demás conceptos de la teoría son los siguientes:

 

a)    ACCION: Se toma en cuenta la manifestación de voluntad humana traducida en un acto externo que tiene un resultado determinado, es decir que la acción pertinente a términos penales vendría a ser la efectuada con el aspecto volitivo de la voluntad unido al acto externo que supone la realización de la conducta prevista y penada.

 

b)    TIPICIDAD: Aparece el concepto de acción típica como aquella que tiene un fin y no se queda en el mero cambio del mundo exterior, la finalidad de la acción típica resulta así, equiparable con el dolo porque de la estructura interna de la acción entendida esta como una declaración de volunta en términos jurídicos, incorporándose a ella el aspecto volitivo de la intencionalidad de la acción;  se infiere que el dolo en forma conjunta con los otros elementos subjetivos del injusto debe de pertenecer al tipo puesto que la función de este consiste en señalar todos los elementos del injusto esenciales para la punibilidad

 

Esta conceptualizacion del tipo penal tiene dos elementos relevantes:

 

  • No se consideran acciones relevantes para el derecho penal las que se producen por fuerza física irresistible, movimientos reflejos o en estado de inconsciencia porque la acción típica al tener una finalidad plantea una voluntad, es decir; una intención dolosa o culposa de producir un resultado
  • La tipicidad por tanto incluye un aspecto objetivo, los sujetos; bien jurídico, relación de causalidad, elementos descriptivos y normativos del tipo y un aspecto subjetivo, el dolo o la culpa. 

 

c)    ANTIJURIDICIDAD: Se presenta la antijuridicidad formal y la material:

 

  • Formal: ver si la acción va contra el ordenamiento jurídico
  • Material: la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma.

 

No se debe de presentar ninguna causal de justificación, como la legitima defensa, estado de necesidad justificante, obrar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber, en el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo, el consentimiento 

 

d)    CULPABILIDAD: El juicio de reproche que se puede hacer al sujeto activo, se analizan tres criterios:

 

  • La Imputabilidad: Persona capaz y conciente de sus actos al momento de realizar la acción típica, mayor de 18 años.
  • El conocimiento del injusto, determinar la existencia e un error de prohibición el cual se puede presentar dentro de una causa de justificación o dentro de una causa de exculpación
  • La exigibilidad de otra conducta

 

5.3. DIFERENCIAS ENTRE CAUSALISMO Y FINALISMO

 

a)    teniendo en cuenta la acción

 

  • Causalismo: La conducta es un hacer voluntario.
  • Finalismo: La conducta es un hacer voluntario final.
 
b)    Teniendo en cuenta la tipicidad

 

  • Ø Causalismo: El tipo penal es únicamente objetivo. El dolo está en la culpabilidad
  • Ø Finalismo: El tipo penal tiene un aspecto objetivo y subjetivo. El dolo está en el tipo subjetivo, y es la voluntad penal típica y el conocimiento objetivo. La incongruencia entre tipo objetivo y subjetivo genera el error de tipo.

 

c)    Según la culpabilidad

 

  • Causalismo: El dolo y la culpa son las formas en que se manifiesta la culpabilidad. Se define como reprochabilidad personal de un injusto a su autor. Al dolo pertenece la conciencia de la antijuricidad
  • Finalismo:. El conocimiento de la antijuricidad pertenece a la culpabilidad y no al dolo.

 

 

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EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

 

-EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS-

 

SUMARIO:

 

CONCEPTO GENERAL

BIEN JURÍDICO

  1. CONCEPTOESPECIFICO:
  2. CLASES
  • Individuales:
  • Colectivos:
  • Determinados:  
  • Indeterminados:
  • Institucionales:
  • De Control:
  • Función garantizadora
  • Función interpretativa
  • Función clasificatoria
  • Función crítica
  1. FUNCIONES EL BIEN JURÍDICO
  1. FINALIDAD
  2. CONSECUENCIAS
  3. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO-PENAL

6.1.Teorías Constitucionales.

6.1.1. Teorías Constitucionales Estrictas.

       6.1.2. Teorías Constitucionales Amplias.

       6.2. Teorías Sociológicas.

       6.2.1. Teorías Monistas Individualistas.

       6.2.2. Teorías Relativas al Perjuicio Social.

       6.2.2.1 Funcionalismo Sistémico.

       6.2.2.2. Teorías Interaccionistas.

      CONCLUSIONES

 

 

  1. CONCEPTO GENERAL

 

El artículo IV, Título Preliminar del C.P. reza lo siguiente: "La Pena, necesariamente, precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley".

 

  • Esta norma rectora es una de las más importantes, pues asegura el cumplimiento del principio de legalidad y otras garantías fundamentales. Para que una conducta típica sea sancionable se exige que lesione o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por la ley. Esta ilicitud es tanto formal como material.
  • En este precepto, además de la antijuricidad, tiene que distinguirse el alcance del daño y la visualización del peligro, el desvalor de acción y del resultado y, sobre todo, el fenómeno del bien jurídico.
  • En suma, no basta la pura contradicción entre conducta y norma prohibitiva, precísase la ofensa. En otras palabras, el comportamiento debe lesionar o poner en peligro intereses de la colectividad y del individuo.

 

Entendemos por daño la destrucción o menoscabo del interés protegido, tutelado por los tipos penales de la Parte Especial; mientras que el peligro lo concebimos como aproximación a la ejecución de la destrucción o deterioro del bien jurídico (adelantamiento de punibilidad).

 

  • Necesariamente debe existir posibilidad real de la producción de un resultado. En cuanto al desvalor del acto y desvalor del resultado, es necesario connotarlos.

 

  • Una exacta concepción del injusto se orienta a la punición estrictamente de las lesiones efectivas, proscribiéndose categóricamente la tendencia a castigar las ideas, los pensamientos y la mera peligrosidad. El resultado debe estar vinculado a la subjetividad o voluntad del autor.

 

El Derecho positivo peruano es tajante en cuanto a vincular el Derecho penal con la protección de bienes jurídicos. En efecto, el ordenamiento penal se concreta a proteger "bienes vitales": vida, libertad, salud, seguridad, patrimonio, etc. Lo importante es que los bienes vitales sean indispensables para la convivencia humana en sociedad y que, por eso mismo deben ser protegidos por el poder coactivo del Estado a través de la pena pública

 

El principio de ofensividad no se despliega en forma arbitraria, su acondicionamiento está limitado con el principio de legalidad. El principio de legalidad debe probarse concretamente y consecutivamente exigirse la lesión del bien jurídico. Toda contradicción de un hecho con la norma penal constituye, al mismo tiempo, la verificación de un menoscabo del bien jurídico.

 

La determinación del bien jurídico en examen de los delitos en concreto, es indiscutiblemente necesaria. Han sido vanos los intentos por disminuir o prescindir de la importancia de los bienes jurídicos. Sin embargo, tampoco debemos deslizamos al extremo, como aceptar el bien jurídico como único criterio interpretativo y que necesariamente todo delito comporta su negación; efectivamente y en forma clara escribe BETIOL: que un sistema penal anclado en el principio de legalidad no tiene como único y exclusivo criterio el bien jurídico, pero éste es indispensable a la noción del delito porque sin lesión de un bien de la vida social, el juicio de antijuricidad es imposible (1959: 714-716).

 

Indudablemente -de acuerdo a nuestra legislación positiva-la misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos: principio de lesividad. Nuestra dogmática ha elevado este principio a la categoría de norma rectora, sin olvidar que también forma parte de la teoría del delito. El mismo WELZEL (1976: 11) no llega a extremos de negar el principio de protección a los bienes jurídicos; aún más, lo instala en una relación social mucho más amplia y precisa que la «misión del Derecho penal es proteger los valores de la actitud interna de carácter ético-social que existen en la sociedad, y sólo en la medida en que está incluida en ellos la protección de los bienes jurídicos»; en cambio, JAKOBS (1985: 751), cree que la misión de la pena estatal es la prevención general confirmando el reconocimiento normativo y es lo que se denomina "prevención general positiva y colocan-do en el centro el reconocimiento normativo".

 

 MUÑOZ CONDE considera que la vigencia de los valores ético-sociales de la actitud interna es la condición de posibilidad de la protección de los bienes jurídicos. En un mundo de diablos no podrían protegerse los bienes jurídicos por muy extrema que fuera la coacción jurídica. La protección de bienes jurídicos como misión del Derecho penal va, por tanto, más allá de la protección misma (HASSEMER-MUÑOZ CONDE, 1984: 101). Lo que importa es reforzar lo que Welzel denomina «valores ético-sociales de la actitud interna». Tiene sentido en este discurso el afianzamiento de las normas sociales preponderantes, la resocialización del delincuente, la intimidación a potenciales infractores.

 

-BIEN JURÍDICO-

 

  1. CONCEPTO ESPECIFICO:

 

Debido a que la técnica propia del derecho penal consiste en determinar, mediante reglas generales, cierta clase de comportamientos que sirven de modelos para orientar la conducta de los individuos, es, en primer lugar, de importancia capital saber cuales deben ser dichos comportamientos, ya que evitarlos es objetivo del derecho penal.

 

Una conquista del Derecho penal liberal es de haber determinado que sólo deben ser reprimidos penalmente los actos que atenten (lesionen o pongan en peligro) bienes que sean fundamentales para la vida en común. de ahí que se considere que toda norma jurídico-penal tiene que fundamentarse sobre un juicio de valor positivo respecto a tales bienes vitales. El bien jurídico, por tanto, se puede definir como todo valor de la vida humana protegido por el Derecho. Se entiende que la expresión "valor" no necesariamente incorpora exclusivamente el componente ético, se incluye también lo que satisface necesidades corporales o mentales

 

La determinación del bien juridico debe ser de caracter material. Así tenemos que los bienes jurídicos son los intereses jurídicamente protegidos, se trata de bienes vitales de la comunidad o del individuo, los que debido a su importancia social son jurídicamente protegidos, pueden ser materialmente definidos, como aquellos bienes necesarios al hombre para su libre autorealización.

 

El bien jurídico para que sea tal, debe aludir a las condiciones necesarias que permiten la fluidez y agilidad del sistema social, alejándose de las frías necesidades impersonales de desenvolvimiento del sistema. Se busca, entonces, la referencia a las relaciones humanas, incluso radicales. Es asegurar concretamente las posibilidades de que el individuo participe vivamente en los procesos de intención y, consecuentemente, de comunicación social. Esta participación invocada no solamente se refiere a la incursión activa en la sociedad, sino, también, la de convivir con los otros dentro de la comunidad confiando en que se le respete su libertad particular y que él mismo, a su vez, respete la libertad de los demás.

 

Las normas penales parten de la premisa y del apoyo de las relaciones sociales para escoger primero, y pretender después, la tutela de los bienes jurídicos surgidos. Definitivamente, las normas recaen sobre actos humanos, pero la apreciación de éstos se destaca en cuanto forman parte del bien jurídico, seguidamente señalando la responsabilidad por el hecho y de la lesividad al bien jurídico, en referencia. Junto al desvalor del resultado aparece el desvalor del acto que acompaña al injusto, dándose cumplimiento así a los requisitos previos y necesarios para la responsabilidad penal.

 

  1. CLASES

 

Frente a los bienes jurídicos llamados individuales, contra la vida, el honor, la libertad, son los ejemplos; están los relacionados con el funcionamiento del sistema, vale decir, los que colaboran y aseguran el mantenimiento de las bases del sistema mismo: la persona y su dignidad. Son las relaciones macro-sociales que se construyen para apoyar las relaciones micro-sociales. Dentro de éstas se perfilan, los bienes jurídicos institucionales (administración de justicia, fe pública, contra la voluntad popular), los colectivos (económicos, ecológicos, fiscales, etc.), y los de control (contra la seguridad y autoridad públicas, contra los poderes del Estado y el orden constitucional, etc.).

 

 

  • Individuales: (afectan directamente a la persona individual) la vida, la salud, la libertad sexual, la integridad física,etc. a los que se añaden los medios materiales de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc.

 

  • Colectivos: (o comunitarios) afectan a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales y supone un cierto orden social o estatal. Los delitos contra los bienes jurídicos colectivos o comunitarios pueden ser:

 

  • Determinados:  estafas , etc

 

  • Indeterminados: (o difusos) delitos económicos, ecológicos, contra la salud pública, etc.

 

  • Institucionales: Son aquellos dedicados a la gestión y protección de los bienes colectivos: Hacienda, Administración de Justicia, etc.

 

Ø  De Control: (contra la seguridad y autoridad públicas, contra los poderes del Estado y el orden constitucional, etc.).

 

Es necesario tambien destacar como característica de los bienes jurídicos su carencia de autonomía, lo cual es razonable. Evidentemente, los bienes jurídicos son conceptos normativos. Es el Derecho que artificialmente los crea

 

  1. FUNCIONES EL BIEN JURÍDICO

 

La importancia medular del bien jurídico puede verificarse en las diferentes funciones que el concepto cumple en el Derecho penal. Veamos:

 

  • Función garantizadora      

 

La potestad punitiva del Estado está limitada por el hecho que sólo se pueden castigar penalmente aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. Esto supone, por tanto, que no pueda reprimirse penalmente meras infracciones al deber, o ilícitos administrativos. Además, de la gama de bienes jurídicos existentes en un sistema normativo, el Derecho penal sólo puede ser utilizado para proteger a los más importantes, y contra los ataques que adquieran cierta gravedad, ademas; es menester concebir al bien jurídico como un concepto que expresa una opción política determinada y que requiere, para que tenga ciertos márgenes de racionalidad, un contenido de carácter material y no meramente formal

 

  • Función interpretativa

           

Pedagógicamente es recomendable examinar la norma completa para buscar en ella el bien jurídico involucrado, y una vez detectado éste iniciar el proceso interpretativo.

 

La «ratio legis» juega un papel pero no importante, el punto de mira de la estructura del delito es el tipo de injusto, lo cual es lógico, ya que el tipo de injusto significa la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

 

El bien jurídico constituye la base sobre la cual se estructura el tipo penal, delimitando el ámbito de protección de la norma. En tal medida, su utilidad interpretativa radica en que permite descubrir la verdadera naturaleza del tipo y de los elementos que lo integran. Esto no significa que se le identifique necesariamente con la "ratio legis" (finalidad objetiva de la norma), en tanto que, el concepto de bien jurídico es de carácter material, en tanto la "ratio legis" es un concepto meramente formal y, por ende, insuficiente para el cumplimiento de la función legislativa de configuración de los bienes jurídicos susceptibles de protección penal

 

  • Función clasificatoria

 

El bien jurídico sirve de criterio diferencial en la clasificación de los tipos que constituyen un determinado ordenamiento penal. Es decir, la ordenación que presentan los preceptos penales de la Parte Especial, responde a una jerarquización, que en un plano valorativo, se le atribuyen a los bienes jurídicos subyacentes en los tipos penales.

 

  • Función crítica

 

Permite  la reversión de las consideraciones sociales en el injusto, constituyendo así el punto de unión entre realidad y valoración jurídico-penal. Esta función crítica solventa la función garantizadora, pues de este modo se descifra, sobre todo, la razón de tal protección; y además, la función material al dotar de contenido al injusto.

 

  1. FINALIDAD

 

Entre los fines que cumple la teoría del bien jurídico podemos mencionar los siguientes:

 

  • la misión del Derecho penal se vincula con el comportamiento susceptible de pena, cualidad que reviste la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

 

  • La teoría del bien jurídico presenta una base empírica que no ofrecen las teorías del delito, como la lesión de un deber o la del Derecho penal como la protección de un "mínimo ético".

 

  • La teoría del bien jurídico hace más claro e importante la misión y sistema del Derecho penal, al distinguir, de un lado, las funciones propias del bien jurídico dentro del sistema (por ejemplo, clasificación de los delitos de la parte especial, o los bordes del consentimiento); y de otras, aquellas trascendentes al sistema, pero que ayudan a la formación de raciocinios de comportamientos merecedores de pena.

 

  • Constituyendo la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, el centro de la decisión del merecimiento de pena es lógico pensar en tener en cuenta las matizaciones o grados de la lesión o puesta en peligro (punibilidad de la tentativa o de la negligencia, selección de la dosimetria penal, etc.) en el momento de resolver legislativamente las bases y condiciones de punibilidad, así por ejemplo, casos de peligro abstracto: delitos económicos o contra el medio ambiente.

 

  1. CONSECUENCIAS

 

  • sólo se puede aplicar ante lesión o puesta en peligro del bien jurídico con lo que se cuestiona el peligro del delito abstracto y la tentativa inidonia o delito imposible según la teoria que se entienda (matar a un muerto).

 

  • Quedan excluidas las infracciones meramente morales.

 

  • quedan excluidas las meras infracciones administrativas o de orden

 

  • Sólo hace referencia exclusiva a los seres humanos

 

  • Se excluye las nuevas concepciones ideológicas

 

  • Excluye las amenazas penales arbitrarias

 

  1. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO-PENAL.

En la discusión por establecer criterios materiales para la determinación de los bienes jurídicos a tutelar aparecen distintas posiciones que, desde diferente óptica, pretenden alcanzar dicho objetivo; en dicha disputa aparecen dos grandes sectores doctrinarios, el primero que adopta una posición constitucional, y el otro, que adopta criterios sociológicos para determinar el contenido material del concepto en debate, seguidamente precisaremos algunos de los alcances de sus propuestas para luego establecer una postura personal al respecto.

6.1. Teorías Constitucionales.

El sector doctrinal que se acoge a esta postura basa sus ideas en la comparación jerárquica de normas, pues la Constitución como norma fundamental posee capacidad suficiente para imponer los intereses que el ordenamiento penal debe acoger; dentro de estas teorías existen dos orientaciones, una de contenido restringido y otra de amplio espectro, ambas serán analizadas a continuación.

6.1.1. Teorías Constitucionales Estrictas.

Estas posiciones consideran como intereses jurídicos penalmente relevantes sólo aquellos exprofesamente contenidos en clave constitucional con lo que la Constitución Política se convierte también en programa penal ; así, el proceso de criminalización primaria (elaboración de la ley penal) alcanzará sus orígenes en la decisión del constituyente.

 6.1.2. Teorías Constitucionales Amplias.

El sector doctrinal que propugna estas teorías, como advierte CARO CORIA, diverge en dos sentidos que, si bien es cierto, adoptan como origen el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, poseen características que los hacen claramente diferenciables entre si; según la primera postura, la vinculación que debe mediar entre norma penal y una norma constitucional "se limita a las características básicas del Estado", en este caso - como hemos advertido - Social y Democrático de Derecho; atendiendo a ello la carta magna debe servir de referencia obligada al legislador penal en la configuración de bienes jurídicos,

El segundo planteamiento advierte que el modelo social reflejado en clave constitucional es el objetivo social e todo Estado, no su realidad actual; así el Derecho Penal adquiere un carácter promocional para el cumplimiento de las metas constitucionalmente señaladas añadiendo criterios sociológicos y valorativos al proceso de selección de bienes jurídicos a proteger

 6.2. Teorías Sociológicas.

Sector doctrinal cuya base intenta proporcionar contenido material al bien jurídico mediante el empleo de evidentes criterios sociológicos, dentro de esta postura se destacan dos vertientes: una monista individualista y otra relacionada al perjuicio social.

6.2.1. Teorías Monistas Individualistas.

Según sus postulados el bien jurídico es, en esencia "un interés individual indispensable", con lo que - evidentemente - los bienes jurídicos individuales trascienden a primer plano, sin que ello signifique a rechazar los bienes jurídicos colectivos, los intereses que estos protegen se mediatizan en función al interés individual afectado, se pretende así evitar la desmesurada ampliación de la intervención penal tomando como base el "interés humano necesitado de protección jurídico - penal", aceptando adicionalmente aquellos intereses colectivos que de manera cercana protejan valores individuales, de allí el rechazo de sus defensores a la categoría de los delitos de peligro abstracto apoyados en la concepción de "sociedad de riesgos"

Así, ante la imposibilidad de imputar resultados lesivos a bienes jurídicos colectivos, protegidos mediante la técnica de los delitos de peligro abstracto, el Derecho Penal queda "reducido a una función simbólica" a la vez que limita las garantías propias del derecho punitivo del Estado Social y Democrático, esencialmente las relativas al derecho de defensa pues las características del moderno Derecho Penal impiden la plena utilización de los criterios de imputación individual.

Siguiendo similar orientación pero con mayor énfasis en el aspecto social aparece la posición adoptada por MUÑOZ CONDE para quien "los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social", en este caso, el ente social y las interelaciones que en su interior surgen, son el elementos destinado a la obtención del bienestar individual; sin embargo, el aspecto social sigue teniendo, para MUÑOZ CONDE, un rol secundario en la configuración material del bien jurídico- penal.

6.2.2. Teorías Relativas al Perjuicio Social.

Según quienes defienden sus postulados, los intereses elevables a la categoría de bienes jurídicos son aquellos cuya lesión o puesta en peligro produzca un daño considerable. Dentro de este sector doctrinal es posible apreciar dos posiciones bien definidas: el funcionalismo sistémico y el interaccionismo.

6.2.2.1 Funcionalismo Sistémico.

JAKOBS, principal exponente de este criterio dogmático, basa sus postulados en la disfuncionalidad del comportamiento con relación al sistema social imperante, según ello el bien jurídico tutelado penalmente será "la validez fáctica de las normas" añadiendo como filtro el concepto de la "dañosidad social" de la conducta a fin de configurar el contenido material del concepto y evitar a la vez su estancamiento en la teoría de las normas.

Las críticas formuladas al pensamiento jakobsiano se justifican sobremanera, su posición - al no valorar el sistema social existente - permite y justifica dicho statu quo, aún se trate de un sistema social impuesto de facto.

6.2.2.2. Teorías Interaccionistas.

Planteamiento originalmente expuesto por CALLIES, entiende al complejo social como un variado sistema de interacciones sociales en el cual el delito, como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, afecta la referida estructura social de interacción.

Sin duda, desde esa óptica, el postulado interaccionista poseía una peligrosa ambigüedad por lo que resultaba necesario la adición de criterios que determinen, de manera clara, el contenido material del bien jurídico - penal; así se acoge los conceptos de "importancia social" y "necesidad de protección por el Derecho Penal" como justificantes de la intervención punitiva en resguardo del interés social.

  1. CONCLUSIONES

El funcionamiento de una determinada sociedad debe ceñirse a las coordenadas constitucionales que asuma; luego la norma penal debe ser elaborada imperativamente en atención a la concepción que sobre el Estado adopte el cuerpo social en su ordenamiento constitucional, hacerlo de distinta manera implicaría no sólo una contradicción con el ordenamiento jurídico en pleno sino que convertiría en inconstitucional la norma penal que no siga dichos criterios, el ordenamiento penal debe ser elaborado luego de un examen ex ante de la Constitución, el respeto a la concepción de Estado que adopta una sociedad en el plano constitucional se torna inmanente para el orden jurídico - penal. La Constitución podrá otorgar un contenido material preciso al concepto "bien jurídico", su carácter permite resguardar los  intereses de interacción individual en sociedad a lo que cabe añadir la aplicación de criterios de necesidad y merecimiento de protección como filtros limitadores de la intervención del sistema penal asegurando no sólo el carácter de extrema ratio del Derecho Penal sino también la función misma del derecho punitivo, la exclusiva protección de bienes jurídicos, un interés social vital podrá ser elevado a la categoría de bien jurídico penal sólo si se hace merecedor de protección, en cuanto  a la generalidad de los componentes del grupo social y no sólo a la minoría o un sector social determinado, y mientras se encuentre necesitado de resguardo en sede penal ante el fracaso de los demás medios de los que disponen las otras ramas del derecho.

 

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ACCIÓN:

 

ACCIÓN:

 

 

SUMARIO: 

 

1.    ACTUAR HUMANO COMO ELEMENTO AUTÓNOMO DEL DELITO

2.    LOS ELEMENTOS DEL TIPO

  1. LA CONDUCTA:
  • una parte objetiva:
  • una parte subjetiva:
  1. LOS SUJETOS::
  • el sujeto activo:
  • el sujeto pasivo:
  • el Estado:

                   c) ELOBJETO:

  • MATERIAL:
  • JURÍDICO:

3.    TEORIAS EL CONCEPTO DE ACCION

3.1.        LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN:

  1.                                           i.    Concepto causal naturalista:
  2.                                          ii.    Concepción causal valorativa:

3.2.        LA CONCEPCIÓN FINAL DE LA ACCIÓN:

3.3.        LA CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCION:

3.4.        CONCEPCIÓN PERSONAL DE LA ACCIÓN:

3.5.        LA TEORÍA NEGATIVA DE LA ACCIÓN

  1. LA ACCIÓN Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN

4.1.         LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

a)    FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE

b)    MOVIMIENTOS REFLEJOS

c)    ESTADOS DE INCONSCIENCIA.

  1. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN
  2. OTROS  ELEMENTOS TÍPICOS

6.1. LA RELACION DE CAUSALIDAD

Relación entre acción y resultado: Supuestos problemáticos

  1. TEORIAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

7.2.        TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES.-

7.3.        TEORÍA DE LA ADECUACIÓN

7.4.        TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.-

a)              CASO DE DISMINUCIÓN DEL RIESGO.-

b)              CASO DE AUSENCIA DE UN RIESGO TÍPICAMENTE RELEVANTE.-

c)              CASOS EN QUE SE EXCLUYE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA POR EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA.-

La acción humana o conducta es la base que permite se sostenga todo comportamiento punible, sea doloso o culposo, o también, activo o pasivo. Sin embargo, la acción individual no puede ser susceptible de calificación jurídico penal,

 

  • solamente es la acción como elemento constitutivo del tipo penal la que adquiere relevancia jurídica, esto es la conducta que se encuentra prevista y penada en la norma penal.

 

Entonces, el aspecto exterior que significa el tipo y la tarea de subsumibilidad a éste deviene realmente importante. La relevancia de la acción será conferida por el derecho positivo, el cual decidirá libremente contemplar la dimensión "final" de la acción, o sea, lo que el agente se proponía alcanzando una meta para el caso de la teoría finalista, o bien su significación causal, esto es, su capacidad de producir resultados.

 

1.    ACTUAR HUMANO COMO ELEMENTO AUTÓNOMO DEL DELITO

 

No existe un concepto unitario y autónomo de la acción. De todos modos no se puede olvidar que la acción es un presupuesto del delito, su soporte: sin la acción no existirían el resto de los componentes del delito. Por ello podemos hablar de dos tipos de acción:

 

  • Acción genérica del ser humano.
  • Acción descrita en el tipo.( es decir, como parte de los elementos del tipo: la conducta)

 

En la teoría de la acción debe haber una conducta vinculada a poner un bien en peligro.

 

  • En la teoría del delito, la primera forma de neutralizar o excluir la acción es  demostrar que el acto se produjo por una fuerza física  irresistible y no por una acción. Una segunda causal de ausencia de acción es el estado de inconsciencia (ejemplo: alto grado de alcohol en la sangre) en tanto no haya culpabilidad. Y otra lo constituyen los movimientos reflejos.

 

2.    LOS ELEMENTOS DEL TIPO

 

Los elementos del TIPO se estructuran en tres fundamentales: la conducta, los objetos y los    sujetos.

 

2.1.        LA CONDUCTA: hace referencia a la descripción de la actividad de ese ámbito situacional que encierra cada tipo penal y a su vez, hay que diferenciar:

 

  • una parte objetiva: con dos elementos fundamentales: la acción y el resultado -elemento este último que no siempre forma parte del TIPO-.
  • una parte subjetiva: que hace referencia a la voluntad del sujeto de cometer la acción o también las modalidades imprudentes.

 

2.2.        LOS SUJETOS: a su vez encontramos, por lo general, tres elementos subjetivos: el sujeto activo, el sujeto pasivo y el Estado. Entre estos sujetos se establecen determinadas relaciones que no se pueden desconocer:

 

  • el sujeto activo: el que realiza la acción descrita en el tipo penal, espera ser perseguido y que se le imponga una pena; esa misma expectativa la tiene...
  • el sujeto pasivo: el titular del bien jurídico protegido que soporta o recibe la acción delictiva, un concepto próximo al de SUJETO PASIVO es el de VICTIMA. No siempre coincide ser el SUJETO PASIVO la VICTIMA, sobre todo en los delitos patrimoniales (robo con violencia a una persona por una cosa que a la vez pertenece a otras. Un concepto distinto es el de PERJUDICADO. Ej.: Caso de un homicidio: sujeto pasivo y víctima es el muerto, pero perjudicados son también las personas afectivas que sufren por la pérdida que esperan que el que le ha atacado sea perseguido por el Estado; y
  • el Estado: que persigue al delincuente y pena el delito con el fin de proteger a la víctima.

 

2.3.        OBJETO: El OBJETO puede ser MATERIAL o JURIDICO.

 

  • MATERIAL: es aquella persona o cosa sobre la que recae la acción criminal y que a veces puede coincidir con el sujeto pasivo del delito.

-          HOMICIDIO: objeto MATERIAL cuerpo de la persona que también es SUJETO PASIVO del delito); sin embargo no coinciden en el caso de un

-          HURTO: porque el objeto material es la cosa sustraída y el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido.

 

  • JURÍDICO: es una denominación equivalente del bien jurídico, aquello que se protege en cada tipo penal.

 

3. TEORIAS EL CONCEPTO DE ACCION

 

Podemos estructurar en tres las teorías que se han formado sobre el concepto de ACCIÓN:

 

3.1.        LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN: tiene su apogeo como consecuencia de las ciencias naturales. Va a atribuir dos conceptos fundamentales:

 

a)    Concepto causal naturalista: que tiene como máximos exponentes a Liszt y a Beling para los cuales LA ACCIÓN es un movimiento corporal producido por un impulso de la voluntad y que produce un determinado cambio en el mundo exterior.

 

Dentro de este concepto causal pero con un cierto distanciamiento de lo naturalista, tenemos la otra concepción causal:

 

b)    Concepción causal valorativa: ya no existe ese deslumbramiento por las ciencias naturales, esos hechos naturales ahora van a ser objeto de valor por parte del autor, como es el caso de la concepción que mantiene Stammber y Lask entre otros.

 

3.2.        LA CONCEPCIÓN FINAL DE LA ACCIÓN: preconizada por Welzel. Para estos autores la ACCIÓN es un concepto prejurídico porque el hombre no determina el orden de lo real, sino que se encuentra con unas estructuras lógico-objetivas ya dadas. En ese concepto, Welzel definió LA ACCIÓN como aquel concepto prejurídico, existente antes de la valoración humana y por ello precedente a la valoración jurídica. Lo específico del concepto no es la causalidad, sino la finalidad, esto es, el dirigirse intencionadamente a una meta previamente elegida (conducta humana dominada y dirigida a producir un cambio en el mundo exterior).

 

  • Una frase de Welzel dice que "la causalidad es ciega mientras que la finalidad es vidente". El hombre, una vez que está dispuesto a actuar, dirige sus movimientos corporales al fin.
  • LA ACCIÓN  no exige sólo ser causada por una voluntad, cualquiera que sea, sino además ser conducida finalmente por el contenido de finalidad de la voluntad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del DOLO (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica, la antijuridicidad debe recaer sobre la acción y ésta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente, al DOLO.
  • Para la escuela finalista la acción es una conducción final de un proceso causal. Por ello la omisión no cabe dentro de esta definición ya que es un no hacer pero no meramente pasivo. Lo relevante de la omisión es no hacer lo que se está obligado a hacer. En un momento posterior reconocieron que la omisión es distinta estructuralmente de la acción, lo que implica que no existe una concepción unitaria de la acción.
  • Para las tesis finales la acción también debe ser unitaria. Para ello buscan el concepto ontológico y previo de la acción que Welzel encuentra en la finalidad o elemento subjetivo: no se puede conocer la acción sin conocer el contenido de la voluntad. Los principales problemas a los que se enfrenta esta corriente son:

 

  • En los delitos dolosos sí existe una finalidad. Sin embargo no se puede apreciar en los delitos imprudentes. Incluso se puede decir que es imposible de ver en los delitos imprudentes inconscientes, ya que el sujeto no conoce la norma.
  • Los autores de esta posición negaban el carácter de acción a la imprudencia, que considerarán causaciones sin finalidad. Con esta idea se rompe la unidad de la acción.
  • En un segundo momento defienden la finalidad potencial, con lo que se vuelve a romper la unidad del concepto de acción, ya que por ejemplo la imprudencia y el dolo son conceptos actuales.
  • Por último una corriente tardía de esta escuela postula que la finalidad es irrelevante al no ir dirigida contra el bien jurídico protegido.

 

  • Este afán actual por evitar la valoración ha llegado a sustituir el concepto de acción por el de imputación objetiva o pertenencia objetiva del hecho al autor. Las acciones nos pertenecen en la medida en que podemos prever el resultado. Se observa lo mismo respecto de la relación de causalidad. La causalidad ontológica no tiene relevancia para el Derecho, ya que necesita una serie de valoraciones, una imputación objetiva al autor, que es abstracta, despersonalizada. Además en la tipicidad se tendrán en cuenta otros elementos como el dolo o la culpa.

 

3.3.        LA CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCION: defendida por Schmidt y Jescheck surge para intentar superar los defectos de las dos concepciones anteriores. Recordemos que la acción causal daba argumentos a los comportamientos comisivos pero no resolvía los problemas de omisión o imprudencia, y lo mismo ocurre con la concepción finalista de la acción que explicaba perfectamente los tipos dolosos (acción dominada y dirigida por la voluntad).

 

  • La concepción social de la acción define LA ACCIÓN como todo comportamiento humano socialmente relevante. La finalidad y la posibilidad de finalidad serán los dos criterios que, junto al de trascendencia exterior, concederán relevancia social a un comportamiento humano:

 

-          la finalidad en los hechos dolosos; y

-          la posibilidad de finalidad en la imprudencia y la omisión;

-          en la imprudencia: porque el hecho causado podía haberse evitado mediante la conducción final del proceso; y

-          en la omisión: porque también el no hacer lo esperado podía haberse evitado finalmente.

 

Estas son las tres concepciones fundamentales, sin embargo en la actualidad hay que hacer referencia también a:

 

3.4.        CONCEPCIÓN PERSONAL DE LA ACCIÓN: sostenida por  Roxin (surge en el contexto de la polémica del concepto de ACCIÓN). La ACCIÓN es una manifestación de la personalidad del sujeto, la ACCIÓN PENAL es aquello que está sometido al dominio del "YO".

 

Por último, la última categoría es:

 

3.5.        LA TEORÍA NEGATIVA DE LA ACCIÓN, lo original radica en la formulación. Para esta concepción, consideran que es ACCIÓN no evitar lo evitable por parte de aquel que está en posición de garante. Defensores de esta teoría son Jackobs y Herzberg. También la comisión estaría sumida en este enfoque de análisis.

 

 

  1. LA ACCIÓN Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN

 

La conducta humana -acción- es un elemento necesario para la comisión (u omisión) de un delito y del que parte toda reacción jurídico penal. Acción es el comportamiento humano regido por la voluntad y toda voluntad implica un querer final. Entonces, sólo las acciones voluntarias son los que interesan al derecho penal, de ahí que si al hecho humano le falta la voluntad, esto no sería posible de constituir una acción penalmente relevante y estaremos entonces ante una ausencia de acción.

 

En nuestro Derecho Penal actual, en un Estado Social y Democrático de Derecho, no pueden ser ajenas dos coordenadas fundamentales a la hora de delinear el concepto de ACCIÓN:

 

  • sólo podrán ser consideradas acciones aquellos comportamientos externos; y
  • voluntarios o finales.

 

Consecuencias de estas dos características son:

 

  • sólo es lícito prohibir penalmente comportamientos externos y no meramente mentales. Desde la Revolución francesa se considera fundamental limitar la acción del Derecho al fuero externo. Estos quedan reservados a la esfera de la moral en cuanto no influyan en el mundo externo.

 

  • La otra consecuencia es que la afirmación del no castigo de aquellas modalidades de comportamiento en las que está ausente la voluntad humana => son los supuestos de fuerza irresistible, movimientos reflejos y las acciones que se realizan en estados de inconsciencia.

 

  • En este sentido MIR PUIG nos dice si el comportamiento humano es el primer Presupuesto del injusto penal y el punto de partida de la definición dogmática y legal del delito, su falta exime de la necesidad de preguntar por los demás requisitos del delito. Continuando MIR PUIG agrega: la cuestión de la ausencia del comportamiento humano sólo podrá resultar problemática cuando se plantee con relación a un hecho producido por un hombre. Más adelante señala: las causas de ausencia de acción que estudia la doctrina se refieren fundamentalmente a supuestos de hechos del hombre no guiados por una voluntad (no finales) (1990: 193 y ss.).

 

Por otra parte, refiriéndose a las características que debe reunir el autor del delito, apunta GOMEZ BENITEZ:

 

  • en todas las formas de aparición del delito, la primera condición del tipo objetivo que debe cumplir el autor es que haya dominado o podido objetivamente dominar su acción. Este es, pues, el primer criterio de imputación al autor, y es un criterio que se define por comparación con las situaciones de ausencia de dicho dominio o posibilidad de dominio (1988a: 109-110).

 

La ausencia de acción es justamente la falta de dominio o posibilidad de comportamiento humano voluntario, condición imprescindible de toda acción penal relevante. Entonces, no hay acción si no hay voluntad. Son estados de ausencia de acción: fuerza física irresistible (Art.. 20, inc. 6), movimientos reflejos y estados de inconsciencia.

 

4.1.        LOS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

 

En estos supuestos no aparece la acción, ni como soporte ni como enlace.

 

a)    FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE

 

No habrá acción delictiva cuando esté ausente la voluntad, caso de la fuerza física irresistible, hipótesis del Art. 20 inc. 6 que reza; está exento de responsabilidad penal: "el que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza", es una patente falta de acción.

 

  • La fuerza irresistible es una fuerza que procede del exterior, independientemente de la voluntad del agente, pero que actúa materialmente sobre él.

 

  • Cuantitativamente la fuerza debe revestir determinada entidad de carácter absoluta a fin de privar a la persona que la sufre de cualquier comportamiento opcional. Esto que se llama vis absoluta.

 

  • En tanto si la fuerza no es absoluta, la eximente no es procedente. En efecto, no da lo mismo amarrar a una persona aprovechando de su estado de sueño para no permitir que cumpla con su deber, que ponerle una pistola en la sien con el mismo objetivo. En la primera situación ostensiblemente falta la acción ya que el sujeto no puede ejercer su voluntad, mientras que en la segunda hipótesis, hay voluntad aunque viciada en sus causas y, por ende, es un supuesto de vis compulsiva, pues la acción permanece (MUÑOZ CONDE, 1991: 29).

 

  • Los impulsos irresistibles que tienen motivación u origen interno no pueden servir de fundamento a esta eximente. En los estados pasionales o emocionales la voluntad permanece, independientemente de que pueda dar lugar a la aplicación de otras eximentes, o simplemente las disminuya.
  • Ø

La consecuencia primordial de esta eximente es que quien, empleando fuerza: física irresistible contra otra persona, deberá responder como autor del delito cometido, en tanto que el que actúa u omita presionado por la fuerza irresistible su conducta (comisiva u omisiva) será irrelevante penalmente, adquiriendo la calidad de mero instrumento de otro.

 

b)    MOVIMIENTOS REFLEJOS

 

Los movimientos reflejos son hechos humanos que no llegan a ser acciones, porque se realizan sin la presencia de la voluntad. SILVA SANCHEZ, señala:

 

  • son procesos en que el impulso externo actúa por vía subcortical, periférica, pasando directamente de un centro sensorio a un centro motor. Todo ello sin intervención primaria de la conciencia.

 

  • Desde el punto de vista penal no actúa quien en una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano o quien aparta la mano de una plancha al rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal (MUÑOZ CONDE, 1991: 30). Corresponde también a estos supuestos los efectos que pueda producir la impresión física o psíquica, es decir, la paralización momentánea. -

 

En nuestra legislación no encontramos ninguna eximente que normativice los movimientos reflejos, puesto que es innecesaria por la ausencia de acción y porque cualquier regulación resultaría supérflua.

 

Los actos de corto circuito y las reacciones explosivas no son movimientos reflejos, pues en ellos se presenta la voluntad aunque de manera muy fugaz que le impide optar por un comportamiento diferente al resultado lesionante. En estos supuestos no se excluye la acción del autor, lo que se excluye es la imputabilidad, ello significa que estos casos han de tratarse en la grave alteración de la conciencia (Art. 20, inc. 1, C.P.). llustrativo es el ejemplo del asaltante, que al advertir una actitud equívoca en el encargado de la caja de caudales de un banco de intentar presionar la alarma o escapar, el asaltante nervioso y de modo indeliberado e instintivo dispara el revólver que poseía.

 

c)    ESTADOS DE INCONSCIENCIA.

 

Los estados de inconsciencia son los casos en los que no existe la acción, por lo que penalmente son irrelevantes. ZAFFARONI señala:

 

  • que la conciencia es el resultando de la actividad de las funciones mentales. No se trata de una facultad del psiquismo humano sino resultado del funcionamiento de todas ellas. A falta de conciencia se estará ante casos como: de sueño, embriaguez absoluta, crisis epilépticas, idiotez profunda, etc:

 

  • El caso del sonámbulo que rompe objetos de mucho valor, constituye un supuesto donde hay ausencia de acción. El sueño que sobreviene durante la conducción de un vehículo motorizado, causando la muerte de un peatón, no obstante que también falta la acción en el momento de producirse el resultado típico, le es imputable al autor por el principio de la "actio libera in causa" a título de imprudencia ya que bien pudo parar la marcha.

 

  • La embriaguez absoluta no sólo excluye la imputabilidad (Art. 20 inc.1, C.P; Sino que también en ella no existe la acción. Es lógico que no nos referimos a cualquier estado de embriaguez sino al estado donde al sujeto le es imposible darse cuenta (no tiene conciencia) de lo que provoca. Distinto es el caso de quien exprofesamente, dolosa o culposamente, se coloca en estado de ebriedad (inconsciencia) provocando un resultado lesivo. En dicho caso hay responsabilidad penal del autor por el principio de la actio liberae in causa

 

4.2.        EFECTOS DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN

 

  • Se excluye cualquier tipo de responsabilidad. En este sentido coinciden con las causas de justificación, pero no con las de exculpación.

 

  • Se excluye la responsabilidad penal en sentido amplio, es decir, ni siquiera se pueden aplicar las medidas de seguridad.

 

  • La exención afecta a todos los partícipes en los hechos.

 

  • No cabe la legítima defensa. Ante estas causas se da una especie de estado de necesidad defensivo, que tiene un alcance mucho menor.

 

  • No cabe la aplicación de la eximente incompleta. Este concepto corresponde a una especie de atenuante, que no se da en estos casos porque no cabe la posibilidad de semiacciones, ya que hay acción o no la hay. Por lo tanto en los casos en que la acción no se ha completado aparece la eximente.

 

  1. OTROS  ELEMENTOS TÍPICOS

 

5.1. LA RELACION DE CAUSALIDAD

 

En la estructura de los delitos la conexión entre el resultado y la acción puede ser simple, pero también pueden concurrir varias acciones, casos en los que harán falta otros criterios ya que puede haber relación natural de causalidad y no haber imputación y viceversa. Actualmente existen varias técnicas posibles para resolver esta cuestión.

 

Relación entre acción y resultado: Supuestos problemáticos

 

Entre los supuestos problemáticos para apreciar la relación de causalidad podemos encontrar los siguientes:

 

  • Los que requieren conocimientos multidisciplinares muy complejos.
  • Los “usos causales no verificados”: Desembocan en un resultado lesivo en los que concurre un factor común, pero no se sabe hasta qué punto el resultado se debe a ese factor. Ejemplo: intoxicación por el “vaso de leche”.
  • Causalidad limitativa concurrente (simultánea o insertada): Es simultánea cuando varias acciones se completan entre sí y es insertada cuando una acción sucede a otra.
  • Usos causales hipotéticos: en estos casos el autor alcanza el resultado deseado, pero por una vía distinta a la prevista. La doctrina distingue entre desviaciones esenciales y no esenciales. La desviación es no esencial cuando se aprecia un dolus generalis de conseguir el resultado y es esencial cuando el legislador ha previsto una determinada forma de alcanzar el resultado. Generalmente si el resultado no se consigue de esa forma se castigará como tentativa.

 

En estos casos se utiliza normalmente la teoría de la causalidad.

 

5.2.        TEORIAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

 

Hay varias teorías:

 

a)    TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES.-

 

No hay límite normativo para establecer las causas del hecho; sólo se remite a una causa que no siempre es jurídica sino natural.

 

  • Se la define como aquella condición que suprimida mentalmente hace que el resultado no se produzca; entonces esa será la condición sine qua non (ideal).

 

Según esta corriente el resultado es creado por la acción cuando ésta no puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca el resultado, tratando de esta forma todas las acciones del mismo modo. Fue propuesta por Glosser y trasladada al Derecho Penal por Von Bury. En el Derecho Penal encuentra su mayor utilidad en los delitos de resultado y en los de autoría mediata

 

Sin embargo resulta muy gravosa porque no limitaba la responsabilidad penal en la Tipicidad. De esta forma sigue a los planteamientos causalistas, que rezan que basta comprobar la conexión para ver si la acción es típica, resultando un ámbito demasiado grande. Además esta teoría sufre graves objeciones porque:

 

  • No demuestra que la acción es causa de un resultado, sino que lo presupone.
  • Tampoco resuelve supuestos problemáticos en el resultado, como la causalidad hipotética.
  • Es una teoría es muy peligrosa cuando está dentro de un sistema penal regido por la responsabilidad objetiva.

 

b)    TEORÍA DE LA ADECUACIÓN

 

Propone una nueva configuración diciendo que se tiene que valorar la adecuación, es decir, sólo es causa de un resultado aquella acción que ante los ojos de un espectador objetivo retrotraído al momento del hecho aparece como adecuada para producir dicho resultado. Se entra en el plano de lo valorativo y se depende también de los que el sujeto conoce. Se toman en cuenta elementos de previsibilidad objetiva, que se resuelven en la culpabilidad, no en la tipicidad. Esta teoría no se plantea la relación de causalidad en un plano sólo fáctico, objetivamente como la teoría de la equivalencia, sino que introduce elementos valorativos que forman parte de la tipicidad. Se llega a la conclusión de que este concepto es demasiado amplio para resolver el problema de la causalidad. Además este concepto se sitúa a medio camino entre la causalidad y la previsiblidad.

 

c)    TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.-

 

En la década de los años 50 se crea una nueva categoría, la imputación objetiva vinculada al concepto social de la accion. El debate en torno a esta teoría se centra en dos puntos.

 

  • En primer lugar si la acción es aquello que es socialmente relevante en el campo de la causalidad lo que importa es la imputación objetiva. En los años 60 este concepto se convertirá en el instrumento principal para imputar un resultado a una acción.

 

  • Por otra parte, si decimos que la causalidad sólo puede darse en los delitos con resultado partiendo de la imputación objetiva se deduce que todos los resultados son imputables a una acción o a una omisión. Es decir, al hablar de imputar objetivamente se está valorando.

 

Se vincula una acción a un resultado, pero se tiene que ver si esa conducta es causa de ese resultado.  La realización de la parte objetiva del tipo no se satisface con la concurrencia de los aspectos objetivos de la acción, del sujeto activo, del resultado naturalistico y la lesión del bien jurídico; se requiere, además, de un elemento que permita afirmar que dicho ataque al bien jurídico es objetivamente imputable al autor del comportamiento típico.

 

Para eso hay que ver los criterios.

 

  • principio de causalidad
  • relación de causalidad
  • juicio de  imputación objetiva:

-          existencia de relación de causalidad

-          resultado expresión del riesgo jurídicamente desaprobado

  • criterios:

a) principio de riesgo: (lo primero que hay que establecer es la existencia de una relación de causalidad y en segundo lugar el resultado de la expresión de riesgo jurídicamente desaprobado):

- Riesgo adecuado socialmente (hay riesgos que son permitidos socialmente, ejemplo: viajar en avión).

- Disminución del riesgo (el resultado va a ser cubierto por el manto de una imputación objetiva.

b)creación de riesgo (elemento adicional).

c)esfera de protección de la norma: cuando la acción que se puede imputar al resultado conocido (interpretación teleológica) no  cubre las consecuencias que vendrían después. Ej. Un niño muere atropellado y a la madre le da un infarto por la impresión, ésta muere es un caso atípico.

 

Esta teoría  pretende reemplazar la relación de causalidad, por una relación jurídica, porque el resultado causado por la acción humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, que se ha realizado en el resultado. Este razonamiento se ha plasmado en la dogmática penal de nuestros días como la teoría de la imputación que objetivamente declara imputable sólo aquello que constituya la obra de una persona y no aquellas que sean resultado de la simple causalidad, de la mala suerte, o del mero hecho fortuito.

 

Comprobada la causalidad material se requiere además verificar:

 

a)    si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

b)    si el resultado producido es la realización del mismo peligro jurídicamente desaprobado) creado por la acción

 

La imputación objetiva se apoya además en las ideas de la realización del riesgo y del fin o esfera de protección de la norma.

 

La teoría de la imputación objetiva comprueba que en la tipicidad hay una serie de elementos valorativos cuya ausencia provoca la no tipicidad del comportamiento. Además, una vez ordenada esta teoría, sirve para sistematizar toda la tipicidad.

 

  • La principal cuestión que ocupa a esta teoría es la de cuándo se puede imputar objetivamente un resultado a una acción.

 

Según Roxin un resultado es imputable objetivamente sólo cuando es causado por una acción humana. Cuando esa acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha consumado en un resultado típico, mientras dicho resultado no permanezca dentro del ámbito de protección de las normas.

 

Por lo tanto hay que hacer varios juicios:

 

  • Tiene que producirse un riesgo.
  • El riesgo tiene que ser jurídicamente desaprobado.
  • El riesgo tiene que consistir en la realización del peligro inherente a la acción.
  • Debe estarse dentro del ámbito de protección de las normas.

 

Si el resultado no es previsible no se podrá imputar.

 

a)    Para valorar la previsibilidad del resultado debe hacerse un juicio objetivo desde el punto de vista de un ciudadano medio. Lo importante es saber si el resultado era previsible tras la conducta. A este respecto se puede distinguir entre adecuación de la acción y adecuación del nexo causal. A partir de la acción el resultado puede ser previsible pero no tan intenso como se produjo. Hay que tener en cuenta la propia acción y las circunstancias en que se desarrolla.

b)    También hay que valorar si el riesgo es jurídicamente desaprobado, ya que sólo entonces será imputable el resultado. Es decir, si la conducta se excede de lo permitido su comportamiento de riesgo es jurídicamente desaprobado.

c)    El tercer elemento es la realización del peligro inherente a la acción: es necesario que se produzca el resultado que pretende evitar la norma. El comportamiento, por tanto, está vinculado al resultado que trata de evitar la norma. De esta forma, si el resultado es inevitable no se puede imputar. Tampoco se puede afirmar la imputación objetiva cuando el sujeto realiza una acción que comporta un riesgo para evitar un resultado más grave.

d)    Finalmente hay que tener en cuenta el ámbito de protección de la norma. Las normas se dirigen a evitar ciertos resultados, no todos. Así si un comportamiento se excede del ámbito de lo que la norma quiere proteger no hay imputabilidad.

 

Hasta el momento las conclusiones se sintetizan en unas reglas, que no necesariamente eliminan a otras que la teoría y la dogmática jurídico-penal puedan esbozar más delante. En el ámbito de los delitos dolosos,  se enumeran las siguientes:

 

  1.                                           i.    CASO DE DISMINUCIÓN DEL RIESGO.-

 

En los supuestos en que el resultado es producto de una acción orientada a disminuir el riesgo corrido por el bien jurídico, no será imputable objetivamente este resultado a su autor: A con la mano desvía una piedra que va dirigida a la cabeza de B para darle muerte sin poder evitar que la piedra alcance a B en un brazo provocándole lesiones; naturalmente la lesión que provocó no le será objetivamente imputable, por cuanto disminuye el riesgo.

 

  1.                                         ii.    CASO DE AUSENCIA DE UN RIESGO TÍPICAMENTE RELEVANTE.-

 

Esto sucede cuando alguien crea un riesgo para determinado objeto de la acción, y el resultado aparece, precisamente, como la realización de ese riesgo (principio de la creación del riesgo). Es el caso ya conocido del tío rico, que hace un viaje aéreo convencido por su sobrino heredero y muere como realmente éste esperaba, por producirse la caída del avión; pero no es objetivamente imputable el resultado muerte (del tío rico), por cuanto este resultado es producto de una acción (convencer de que viaje) que no crea para el bien jurídico un riesgo típicamente relevante.

 

El resultado muerte sucede bajo el ámbito de un riesgo jurídicamente permitido (el tráfico aéreo). El viajar en un avión implica evidentemente un riesgo de lesiones, muertes o daños absolutamente previsibles objetivamente.

           

  1.                                        iii.    CASOS EN QUE SE EXCLUYE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA POR EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA.-

 

Se trata de ejemplos en que el autor incrementa un riesgo e, inclusive, hay un resultado lesivo pero por no estar dentro de la órbita de la protección de la norma no hay imputación objetiva. Por ejemplo, A mata a B pero al comunicársele el hecho a la madre de la víctima, ésta muere de un síncope cardíaco. En este caso el resultado de la acción va más allá del fin de la norma, sin embargo, no cabría hablar de imputación objetiva si se parte de la base de que al ámbito de la protección de la norma sólo se extiende hasta la concreción inmediata del peligro representado por la acción.

 

En conclusion, el tipo penal y la finalidad de la norma inherente, son las que fundamentan la vinculación entre acción y resultado, pues, éste sólo así logra relevancia para el Derecho penal.

 

 

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TIPICIDAD:

 

TIPICIDAD:

 

 

SUMARIO:

 

  1. DEFINICIÓN
  2. EL CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL TIPO OBJETIVO.

a)    El tipo de injusto:

  • Bien Jurídico:
  • Conducta Prohibida:
  • Los Sujetos.-
    • Sujeto Activo.-
    • Sujeto Pasivo.-
  • Objeto Material.-
  • Los Medios:

b)    El tipo de delito o tipo legal de garantía:

  1. EL CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO.

3.1.DEFINICIÓN

3.2.ELEMENTOS DEL DOLO

  • Elemento Intelectual.-
  • Elemento Volitivo.-
    • El dolo directo.-
    • Dolo eventual.-
3.3.CLASES DE DOLO
  1. FUNCIONES DEL TIPO LEGAL

4.1.FUNCIÓN DE GARANTÍA

4.2.FUNCIÓN INDICIARIA

4.3.FUNCIÓN MOTIVADORA

  1. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS DEL TIPO              

5.1.ELEMENTOS DESCRIPTIVOS

5.2.ELEMENTOS NORMATIVOS

  1. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

a)    TIPO DOLOSO.-

b)    TIPO CULPOSO.-

c)    TIPO INSTANTÁNEO.-

d)    TIPOS DOLOSOS  DE  OMISIÓN.-

e)    TIPOS DE  OMISION PROPIA.-

  • Aspecto Objetivo:
  • Aspecto Subjetivo:

f)     TIPOS  DE OMISION IMPROPIA.-

  1. Aspecto Objetivo:
  2. Aspecto  Subjetivo:
  3. Culpa 

g)    TIPOS DE PELIGRO.-

  • Tipo de peligro concreto:
  • Tipo de peligro abstracto:

h)    TIPOS COMPLEJOS.- 

6.1.DE ACUERDO A SU ESTRUCTURA LOS TIPOS PUEDEN SER:

6.1.1.    TIPO BÁSICO.-

6.1.2.    TIPO DERIVADOS.-

6.2.POR LA RELACIÓN ENTRE ACCIÓN Y OBJETO DE LA ACCIÓN

a)    INCONGRUENCIAS ESTRUCTURALES:

b)    INCONGRUENCIA POR DEFECTO:

6.2.1.    TIPOS DE RESULTADO.-

6.2.2.    TIPOS DE MERA ACTIVIDAD.

6.3.POR LAS DOS FORMAS BÁSICAS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

6.3.1.    TIPOS DE COMISIÓN.

6.3.2.    TIPOS DE OMISIÓN.

6.4.SEGÚN EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.-

6.5.POR EL NÚMERO DE BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS

6.5.1.    TIPOS SIMPLES.-

6.5.2.    TIPOS COMPUESTOS.

6.6.POR EL NÚMERO DE ACCIONES PREVISTAS EN EL TIPO

6.6.1.    TIPO DE UN SOLO ACTO.-

6.6.2.    TIPOS DE VARIOS ACTOS.

6.6.3.    TIPOS IMPERFECTOS DE DOS ACTOS.           

6.7.POR LAS CARACTERÍSTICAS DEL AGENTE

6.7.1.    TIPOS COMUNES.-

6.7.2.    TIPO DE SUJETO ACTIVO CUALIFICADO.

6.7.3.    TIPOS ESPECIALES IMPROPIOS.

6.7.4.    TIPOS DE PROPIA MANO.-

  1. TIPICIDAD Y ADECUACIÓN SOCIAL
  2. LA TIPICIDAD SUBJETIVA

8.1.EL DOLO.

8.2.CLASES DE DOLO

a)    Dolo directo de primer grado:

b)    Dolo directo de segundo grado:

c)    Dolo eventual:

d)    Culpa o imprudencia y caso fortuito:

e)    Dolo alternativo:

f)     Dolo de peligro y dolo de lesión:.

g)    Dolus generalis:

8.3.OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

8.3.1.    EL ERROR DE TIPO

a)    Clases de error de tipo

 

 

  1. DEFINICIÓN

 

De todo el espectro de acciones antijurídicas, el legislador selecciona las que considera más intolerables para la sociedad y acto seguido amenaza con una pena a través del tipo legal. Al procedimiento que emplea el legislador para seleccionar las acciones que han de merecer sanciones se le llama tipicidad.

 

  • La tipicidad no viene a ser sino la subsunción de un hecho a la descripción hipotética, abstracta y genérica que se hace en la ley.

 

  • La tipicidad es la consecuencia necesaria del principio de legalidad. El apotegma "nullun crimen sine lege" adquiere una función cabal a través de la descripción escrupulosa de las conductas que cada tipo penal las califica como prohibidas.

 

  • La tipicidad es el punto de partida para indagar después si la acción es antijurídica y también culpable.

 

  • La información contenida en la norma, señala el  modelo de conducta prohibido de realizar por el individuo y cobra concreción sólo cuando en el proceso de adecuación de esta conducta a la descripción normativa, se circunscribe objetivamente a la conducta que se prohíbe. Así la prohibición de "estafar" (Art. 196 C.P.), "abortar" (Art. 114 CP.), "injuriar" (Art. 130 C.P.), etc., nos informa la materia prohibitiva que por su carácter intolerable para la tranquila convivencia se sujetan al proceso selectivo de formas de conductas agrupadas bajo el Código penal.

 

Se necesita que la causa sea típica, es decir, que esté recogida en el Código Penal

 

  1. EL CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL TIPO OBJETIVO.

 

El Derecho penal anuncia la materia de prohibición, sancionando con una pena, la ejecución de conductas consideradas violatorias del orden, estableciendo en concreto qué conductas se prohíben y qué es lo que se protege con esta prohibición. Una calificación de la naturaleza de lo prohibido permite determinar en estricto de qué conductas el individuo debe abstenerse y de cuáles no. La sistematización resulta, entonces, una necesidad para la tutela efectiva de los bienes jurídicos.

 

Esta categoría se deriva ineludiblemente del principio de legalidad y del carácter fragmentario del Derecho Penal y dice qué se quiere castigar. También es fruto de una forma especial de describir conductas, taxativamente, siguiendo un criterio formal. Por último también se deriva de la exigencia de un contenido material.

 

Las  acepciones principales del tipo son:

 

  1. El tipo de injusto: Es el significado más común. Es el conjunto de elementos (sujeto, conducta, resultado, circunstancias y relación de causalidad) que fundan la responsabilidad penal y que sirven de presupuesto a la antijuricidad. Una relacion de los conceptos vinculados a esta parte del tipo vendría a ser:

 

  • Bien Jurídico: Algunos le llaman objeto jurídico (ejemplo: Patrimonio, vida, etc. Definidas como un valor o una “formula normativa sintética concreta de una relación determinada y dialéctica”. (Véase Bustos Ramírez Derecho Penal Parte General p.p. 250.
  • Conducta Prohibida: tipificada o descrita en un artículo  del Código Penal o en una ley especial. (ejemplo: La descripción del homicidio. Se tiene que ver si en ese tipo penal se puede subsumir la conducta o acción.
  • Los Sujetos.-
    • Sujeto Activo.- Si el que realiza el tipo penal, se le reconoce con las frases “el que...” o “el agente”. Realiza el tipo penal. Hay que ver si se trata de delitos comunes o tipos penales especiales (ejemplo: Si el sujeto activo tiene condiciones especiales como en el prevaricato. Si el tipo tiene como elemento fundante la calidad del sujeto activo entonces será un tipo especial propio (o delito especial propia. En cambio si la calidad agrava o atenúa la pena  respecto del tipo base estaremos ante un tipo penal especial impropio (o delito especial impropio.
    • Sujeto Pasivo.- El titular del bien jurídico que sufre la acción y resultado por parte del sujeto activo.
  • Objeto Material.- Es donde recae la acción del sujeto activo (ejemplo: Las joyas robadas etc.)
  • Los Medios: Por ejemplo un arma

 

  1. El tipo de delito o tipo legal de garantía: Tiene un alcance mayor y se compone de los presupuestos materiales para la determinación de una pena. Dentro de este concepto se encuentran la culpabilidad y sus circunstancias limitadoras.

 

En adelante, lo esencial a determinar, será la forma de vinculacion del sujeto en cuanto que con su conducta afecta el orden social vigente. Esto implica el encuadramiento de la conducta, o mejor dicho, la delimitación de un ámbito social concreto bajo la norma, y como todo esto emana del complejo real social, la normativización de los mismos debe partir en el respeto de su naturaleza jurídica para después replantear su contenido traducido en una protección efectiva de los bienes jurídicos. Por esta razón preferimos analizar la conducta dentro de lo referido al estudio de la "tipicidad". Pues sucede así que la conducta es el "todo" del delito, un todo "prejurídico y "jurídico" a la vez. Es prejurídico porque la conducta existe antes que la ley la describa e independientemente de su descripción y valoración o desvaloración. Es jurídico por ser materia de una valoración jurídica.

 

La tipicidad cumple un rol prevalente al recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido: social, psíquico y físico (y, además, dialéctico e interrelacionado). Luego, el tipo legal no sólo describe acciones y omisiones, sino que es la descripción de un ámbito situacional determinado y la tipicidad, consecuentemente, es la configuración en a realidad de esa descripción, lo que implica un proceso de subsun-ión del complejo real en la descripción abstracta y general del tipo legal (BUSTOS, 1984: 184).

 

  1. EL CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL TIPO SUBJETIVO.

 

3.1. DEFINICIÓN

 

El dolo es el conocimiento y voluntad por parte del sujeto de activo de realizar cada uno de los elementos componentes del tipo en su aspecto objetivo.

 

3.2. ELEMENTOS DEL DOLO

 

a)    Elemento Intelectual.- “ Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y  los elementos que caracterizan su acción como acción típica”.

 

  • Por ejemplo: en el homicidio debe saber que mata a otra persona; en la violación, con una mujer privada de razón o de sentido o menor de 14 años, etc.

No es necesario, en cambio, otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad. O sea, sirven para la calificación de la acción como antijurídico, mas no como típica.

 

  • “El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica (elementos objetivos del tipo): sujeto, acción, resultado, relación causal o imputación objetiva, objeto material, etc.  Entonces, “se requiere el conocimiento de que se realizan los elementos objetivos del tipo. El conocer la ilicitud de su hacer (creer que mata en legítima defensa) o su capacidad de culpabilidad no  afecta para nada a la tipicidad del hecho.

 

También el conocimiento es actual (saber lo que hace) y no potencial (hubiera debido o podido hacerlo), desde luego, que esto no quiere decir, que el sujeto conozca exactamente con particularidad o elemento del tipo objetivo, ya que a veces es imposible.

 

  • Por ejemplo: en el hurto basta con saber que la cosa es ajena, aunque no sepa exactamente el dueño. Aquí pues hablamos de valoración paralela en la esfera del profano. “Es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significación jurídica de tales elementos”.

 

b)    Elemento Volitivo.- Para el dolo es necesario también él querer hacerlo o realizarlo, que no se debe confundir con los deseos ni móviles del sujeto.

 

  • “Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del dinero, probablemente no desea su muerte, incluso preferirá no hacerlo, pero a pesar de ello quiere producir la muerte en la medida con que no tiene otro camino para apoderarse del dinero.

 

Igualmente, son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los móviles del autor.

 

  • En el ejemplo anterior, los móviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, políticos, etc.; el atraco no deja por eso de ser doloso”. Algunas veces los móviles sirven como elementos atenuantes o agravantes, de manera excepcional.

 

“El elemento volitivo supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor cree que puede realizar. Si el autor no está aun decidido a realizar el hecho (por ejemplo, aún no sabe al disparar y espera la acción del otro) o sabe que no puede realizarlo (la víctima se ha alejado del campo de tiro) no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades”. (Véase con más detalle la obra de Muñoz Conde Francisco: La Teoría del Delito, Ed. Temis.

 

  • Querer supone saber, pues nadie puede querer lo que no conoce. Por consiguiente, saber y querer no es lo mismo, por ejemplo: el ladrón sabe que la cosa es ajena, pero no quiere que lo sea, y es por su afán que se apodera de la cosa.
 
3.3. CLASES DE DOLO

 

Dolo directo y eventual según la mayor  o menor intensidad del elemento intelectual y volitivo. Criterios simplificados según los elementos objetivos del tipo. Intención coincide con resultado diferente el simple querer eventual del resultado.

 

a)    El dolo directo.- El autor quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo penal (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple actividad); el autor quería matar y mata.” Esto es el dolo directo de primer grado.

  • Otra variante de este dolo es “que el autor  no quiere directamente una de las consecuencias que se va producir, pero la admite como necesariamente unida al  resultado principal que pretende: dispara contra alguien que está detrás de una cristalera y sabe que para matarlo tiene que romper la cristalera.

 

No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previéndola como de necesaria producción, la incluye en su voluntad”. Aquí hablamos de dolo indirecto de segundo grado.

 

  • Estas diferencias psicológicas no son necesariamente diferencias valorativas penales, pues grave puede ser, tanto el querer matar a alguien así como considerar la muerte de tal sujeto como consecuencia necesaria unida a la principal que se pedía.

 

b)    Dolo eventual.- Cuando el querer del sujeto no está referido directamente al resultado, pero por razones político – criminales se debe imputar al sujeto como dolo por el resultado producido.

 

  • El sujeto no quiere el resultado, pero admite su producción, acepta el riesgo, etc.”. El dolo eventual constituye la frontera con el proceso en el que se mezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, etc.

 

  1. FUNCIONES DEL TIPO LEGAL

 

4.1.FUNCIÓN DE GARANTÍA

 

Consiste en que el tipo restringe la capacidad punitiva del Estado, seleccionando lo que debe ser castigado.

 

  • Se deriva del principio de reserva, nullum crimen sine lege, contenida en el Art. II del Título Preliminar de nuestro Código penal.

 

El tipo, aunque fórmula abstracta, genera con esta función consecuencias prácticas importantes para la convivencia puesto que informa de antemano qué conductas se descartan y cuáles se someten al examen de las normas penales.

 

  • La descripción prohibitiva de «matar» (Art. 106 C.P.) cumple la función de informar al individuo, así como al juzgador, que esta forma de conducta está prohibida.

 

Consecuentemente esta idea conduce a exigir al legislador una especificación de la materia de la prohibición; de tal manera que las incriminaciones genéricas cercanas a la excesiva intervención punitiva, en lo posible queden relegadas de todo proceso de subsunción.

 

4.2.FUNCIÓN INDICIARIA

 

La tipicidad es indicio de la antijuricidad y hace que se ponga en marcha la Justicia.

 

  • Esta función dogmática nos percata que establecido el juicio de desvalor de tipicidad (encuadramiento de la conducta en la descripción típica), él mismo no predica su antijuricidad.

 

La determinación de la antijuricidad obedece a otro complejo desvalorativo subsiguiente cuyo presupuesto es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

 

  • A lo más la tipicidad nos informa un indicio, comportándose como la ratio cognoscendi de la antijuricidad al no poderse agotar la valoración del injusto en este primer nivel porque el injusto requiere para su constitución una valoración sustancial, atributo perteneciente sólo al ordenamiento jurídico.

 

4.3.FUNCIÓN MOTIVADORA

 

La tipicidad es desvalorativa de comportamientos aunque estos estén justificados. La tipicidad se dirige a los ciudadanos motivándoles para que dejen de realizar conductas típicas y por esta razón es por la que tiene que preceder a la responsabilidad penal. También se produce una instrucción mediante la tipicidad, ya que los ciudadanos pueden conocer y valorar las conductas dañosas a partir de las descripciones típicas. Esta función corresponde a la función simbólica del Derecho Penal y se vincula con la prevención general positiva y con la función de garantía del tipo.

 

  • Es evidente que los tipos al contener la materia de la prohibición, orienten a los individuos a la conducción de su comportamiento por un determinado sentido así, las prohibiciones de robar, lesionar, etc., son ejemplos claros de esta función.

 

  • El tipo legal a través de la norma tiene, pues, una función motivadora, que es esencial para la inteligibilidad (los resultados no se pueden motivar) Y legitimación del Derecho penal (Pues de otro modo seria el ejercicio de la pura fuerza o coacción del Estado) (Bustos, 1984: 185).

 

  1. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS DEL TIPO

 

En la elaboración e interpretación de los tipos penales es imprescindible la consideración de los elementos descriptivos y normativos, cuyas valoraciones son utilizadas por el legislador para la señalización y caracterización de las circunstancias tanto del ámbito externo (objetivo como por ejemplo: "medio ambiente" (Art. 304), "casa habitada" (Art.188), etc., interiores (subjetiva) como "piedad" (Art.112), "inducir a error" (Art.139); Siendo algunos de fácil comprensión, denominados elementos descriptivos y, otros más complejos por la valoración que exige: elementos normativos.

 

  • El juzgador en todo momento debe tener cuidado en las apreciaciones y calificaciones de estos elementos, ya que la función de garantía del tipo legal proscribe toda forma imprecisa de determinación de lo prohibido

             

5.1.ELEMENTOS DESCRIPTIVOS

 

Se llaman elementos descriptivos aquellos cuyo significado puede ser comprendido sin necesidad de recurrir a segundas valoraciones, pues, las palabras que los expresan pertenecen al lenguaje normal y no pretenden merecer una significación diferente de aquella que se deduzca de su lectura (QUINTERO OLIVARES, 1992: 321) y de los juicios de la experiencia.

 

  • Así, el tipo de "el que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud" (Art. 121) está compuesto de distintos elementos descriptivos para cuya comprensión no se requiere de una especial valoración, quedando, por el contrario, entregado la captación de su significado a los sentidos. Entre otros ejemplos de estos elementos tenemos: "muerte de una persona" (Art. 111); "mujer" (Art. 144), "crear un peligro" (Art. 273), "estado de terror en la población" (Art. 319), etc.

 

La ponderación de estos elementos, por referirse cercanamente a lo fáctico, requieren, por lo general, un escaso componente valorativo jurídico, contrariamente son mejores entendidos por los términos propios del lenguaje cotidiano.

 

5.2.ELEMENTOS NORMATIVOS

 

A diferencia de lo anterior, estos elementos se entienden a partir de una valoración especial. Es decir, que su significado no se deduce directamente de juicios de experiencia, sino a través de juicios de valoración jurídica o social.

 

Los sentidos del intérprete no agotan la exégesis, sino que, la Comprensión de estos elementos dependerán de una ulterior valoración deducible desde la norma jurídica

 

  • son ejemplos: "documento" (Art. 427), "bienes del patrimonio cultural prehispánico" (Art. 228), "drogas tóxicas" (Art. 296), "sustraer del comercio bienes de consumo" (Art. 233), "funcionario público" (Art. 425); o, de una valoración social, V.gr. "ganancia deshonesta" (Art. 180), "carácter obsceno" (Art.183), "intimidad personal" (Art. 156), "memoria de los próceres" (Art. 344) .

 

El conocimiento que debe tener el autor de los elementos normativos del tipo es simplemente el de significado a nivel profano, o la ''valoración paralela en la esfera del profano", más no el de su estricta significación jurídica); porque, el Derecho, más allá del conocimiento medio exigible del mundo circundante, no puede exigir al autor el exacto conocimiento de sus mandatos o prohibiciones, pues de lo contrario, implicaría la negación de la posición de desigualdad de condiciones de los sujetos y una clara violación del principio y garantía constitucional de igualdad ante la ley, sin discriminación alguna establecida en el Art. 2, 2 de la Constitución.

 

  • En consecuencia, el sentido de estos elementos dependerá de la valoración que de ellos haga el juez en cada caso, valoración que requerirá tener en cuenta las circunstancias, las personas afectadas, el lugar; es por ello que se ha denunciado que el abuso en el recurso a estos elementos en las formulaciones legales puede conducir a graves quiebras de la seguridad jurídica, dadas las lógicas valoraciones de criterios que se dan en cada juez y en cada tiempo y lugar

 

  1. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS

 

El elemento central de los preceptos penales de la Parte Especial es el tipo, en cuanto portador del contenido del injusto de la correspondiente clase de delito. Aunque, a menudo se habla de tipo en forma abreviada para expresar todo el precepto penal, ello no resulta correcto, ya que los preceptos penales no sólo contienen el tipo de injusto: la estructura de los tipos se sujeta a ciertas leyes que se derivan de las distintas posibilidades de ordenación de los elementos que los integran.

 

  • De esta suerte surgen las clases de tipos firmemente asentados en la terminología jurídica penal, que encierran significación en orden a la clasificación e interpretación de los preceptos penales.

 

Vamos a mencionar algunos:

 

a)    TIPO DOLOSO.- Cuando el autor realiza el tipo con dolo, con intención y conocimiento del resultado (certeza o probabilidad).

 

b)    TIPO CULPOSO.- Cuando el autor realiza el tipo sin dolo, pero a través de una conducta descuidad e imprudente.

 

c)    TIPO INSTANTÁNEO.- Es aplicable a los delitos de resultado,  donde el momento consumativo es instantáneo. Por ejemplo, el homicidio. Los tipos instantáneos se consuman en el momento de ejecución de la acción, los delitos permanentes se mantienen en el tiempo debido a la voluntad del autor, como el secuestro y los delitos de estado son los que se mantienen en el tiempo contra la voluntad del autor, por ejemplo la bigamia. Los únicos delitos que permiten la participación después de su consumación son los permanentes, ya que son abiertos al extenderse a lo largo del tiempo. En los otros dos cualquier actuación posterior sería encubrimiento. Por el momento consumativo se distinguen dos clases más: el delito de estado, que es un delito instantáneo con efectos antijurídicos permanentes, por ejemplo la usurpación; y el delito permanente, cuyo efecto consumativo se extiende en el tiempo, caso del secuestro.

 

d)    TIPOS DOLOSOS  DE  OMISIÓN.- Tienen como punto de partida el respeto del  principio de solidaridad. La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula, puede consistir, tanto en un hacer, como en un no hacer. Por tanto, en la dogmática penal se distinguen los tipos penales según se expresen en la forma de la infracción de una prohibición de hacer o en la forma de una desobediencia a un mandato de acción. En el primer caso se trata de delitos de comisión y en el segundo de delito de omisión. 

 

Ø  La norma imperativa impone al autor la obligación de realizar una acción esperada, y la conducta omisiva deberá estar dirigida a no hacer esa determinada acción al cual está obligado. Por eso es que básicamente un delito de omisión constituye siempre una infracción de un deber. El deber puede ser un “deber genérico” que vincula a cualquier persona en razón de los valores de la convivencia social (por ejemplo, el deber de ayudar a una persona en peligro), o también puede ser un “deber específico” que vincula a determinadas personas, por ejemplo en razón a su función o profesión.

 

Ø   De ahí que los requisitos generales del delito de omisión sean: el conocimiento del deber jurídico que le impone el deber de actuar; la capacidad de actuar del sujeto conforme el deber impuesto; y la ausencia de dicho comportamiento. El delito de omisión es de dos clases: la omisión propia y la omsión impropia.

 

e)    TIPOS DE  OMISION PROPIA.- Estos tipos se encuentran taxativamente señalados por la Ley penal, y sancionan simplemente la mera infracción del deber (deber general), por eso que estos delitos son siempre dolosos y de mera actividad. Es decir, se consuman con la sola omisión de la conducta, siendo indiferente si se produce un resultado. Por ejemplo: si encontramos a un herido en la calle, tenemos la obligación de socorrerlo, la omisión propia se consumará con el solo hecho de no haberlo socorrido. 

 

  • Aspecto Objetivo:
    • acción espaciada
    • capacidad de acción
    • ausencia para realizar comportamiento ordenado
    • relación de causalidad
    • Aspecto Subjetivo:
      • dolo conocimiento y voluntad de no actuar

 

f)     TIPOS  DE OMISION IMPROPIA.- Tambien conocidos como comisión por omisión, por tener en esencia, la misma estructura y configuración ontológica que la conducta comisiva. En la omisión impropia también se da una infracción al deber, pero éste adopta una característica especial, dado que el deber jurídico es específico y cualificado: el deber de garante.

 

Ø  El autor en los delitos de omisión, tiene la posición de garante, esto es, un deber específico que le impone actuar de determinada manera para evitar la lesión del bien jurídico a su cuidado. Si el autor decide no actuar conforme a su deber de garante, se producirá la afectación del bien jurídico. El delito de omisión impropia es un delito de resultado, que puede ser cometido de forma dolosa o culposa. Los delitos de omisión impropia no están señalados expresamente por la Ley penal, sino que se extraen de los tipos comisivos.  Por ejemplo, será delito de homicidio doloso por omisión impropia, cuando el rescatista omita su deber para con una persona en peligro, por que quiere que dicha persona se muera.

 

  • Aspecto Objetivo:
    • Situación generada del deber
    • La no realización de la acción objeto del deber
    • Capacidad de poder realizar el aspecto subjetivo
    • Aspecto  Subjetivo:
      • dolo conocimiento y voluntad de evitar el resultado
      • Culpa
        •            admite fórmula culposa

 

g)    TIPOS DE PELIGRO.- Es opuesto al  delito de lesión, pues el delito de peligro se consuma con la sola creación de un peligro. Es de dos clases:

 

  • Tipo de peligro concreto: Cuando el delito se consuma con la creación de  un peligro real, que amenaza de modo cierto e inminente al bien jurídico. Por ejemplo, es el caso de los delitos de peligro común como el incendio y otros estragos.
  • Tipo de peligro abstracto: En este caso el peligro creado es más lejano, e incluso podemos afirmar, que la ley presume el peligro. Por ejemplo, el caso de conducción en estado de ebriedad, la posesión ilegítima de armas. Esta forma de legislar se encuentra seriamente cuestionada, por sus visos de inconstitucionalidad, por violar el principio de legalidad y el principio de lesividad.

 

h)    TIPOS COMPLEJOS.-  Cuando el delito lesiona más de un bien jurídico y vincula dos delitos autónomos, y por esa especial relación, los delitos pierden autonomía por sí solos, y aparece la figura del delito complejo, por ejemplo, el robo con homicidio, el secuestro con homicidio, la violación con homicidio.

 

En resumen, el fin de esta distinción está para el operador del derecho en que resulta de extremada utilidad para el análisis e la conducta del sujeto activo y ademas; para el ciudadano comun,  en que  no se puede exigir el mismo nivel de conocimiento de los elementos objetivos (dolo) que de los subjetivos.

 

  • De esta forma se considera que hay dolo cuando el delincuente conozca los elementos subjetivos y los comprenda como un profano.

 

  • No es lo mismo el tipo abierto que los elementos normativos. En el tipo abierto también se recogen elementos normativos, pero en él el legislador también realiza una valoración global que según Welzel obligaba a variar el contenido de la antijuricidad.

 

  • Con un tipo cerrado si el hecho es típico solo hay que comprobar que no hay causa de justificación en la antijuricidad, mientras que con el tipo abierto se exige la verificación de ciertos elementos positivos. Un ejemplo lo encontramos en el delito de coacciones, en el que incurre el que no está “legítimamente autorizado” y en el que se invierte la situación de la antijuricidad.

 

  • Esta situación no conecta bien con la función indiciaria de la tipicidad, ya que el juicio global del hecho que se hace en los tipos abiertos es también de la antijuricidad.

 

  • La teoría de los elementos negativos del tipo se apoya en el tipo abierto para defender la tipicidad negativa y positiva. Sin embargo esta peculiaridad se debe a que en algunas ocasiones el legislador traslada la valoración de la antijuricidad a la tipicidad, por lo que se descarta utilizar esta teoría para todos los tipos. Lo normal es la justificación, lo excepcional es la antijuricidad.

 

Según el sujeto pasivo hay que distinguir entre sujeto pasivo, portador del bien jurídico protegido y el perjudicado que reclama una indemnización civil.

 

6.1.DE ACUERDO A SU ESTRUCTURA LOS TIPOS PUEDEN SER:

 

6.1.1.    TIPO BÁSICO.- El tipo base es la descripción hipotética de una  conducta que hace el legislador en una norma penal, siendo el punto de partida en el análisis de las figuras delictivas. En el tipo base se presenta el "modelo" de la conducta prohibida  poniéndose de manifiesto que las formas de conductas seleccionadas por el legislador tienen, por una parte, un carácter social, es decir, están referidos a la vida social, pero, por otra parte precisamente inadecuados a una vida social ordenada (WELZEL, 1976: 83). Generalmente, van encabezando cada uno de los capítulos del Código penal. Ejemplos: homicidio (Art.106), lesiones (Art.121).

 

6.1.2.    TIPO DERIVADOS.- Son aquellos tipos que más de tener el tipo base, contienen otras descripciones que van a modificar el tipo fundamental. Su aplicación es independiente de los tipos básicos.

 

  • Ejemplos: el homicidio por piedad (Art. 112), en relación con el homicidio simple (Art. 106) y el hurto de uso (Art.187), respecto al hurto propiamente (Art. 185).

 

6.2.POR LA RELACIÓN ENTRE ACCIÓN Y OBJETO DE LA ACCIÓN

 

Se distingue entre tipos congruentes, cuando existe congruencia entre los elementos objetivos y los subjetivos,  y tipos incongruentes, donde no existe esa coincidencia entre el tipo objetivo y el subjetivo. Esta no coincidencia puede tener dos orígenes:

 

a)    INCONGRUENCIAS ESTRUCTURALES: Una de las dos partes abarca más que la otra. En primer lugar si el tipo objetivo va más allá del tipo subjetivo. Por ejemplo si un funcionario que revela un secreto perjudica al interés público el hecho tendrá consecuencias distintas que si sólo daña a un interés particular. Dentro de esta categoría están los delitos cualificados por el resultado. En segundo lugar cuando el tipo subjetivo va más allá que el objetivo, por ejemplo en el hurto, en el que debe haber un elemento subjetivo, el ánimo de apropiarse, además del objetivo.

b)    INCONGRUENCIA POR DEFECTO: Se da cuando existe una realización defectuosa del hecho delictivo. En este caso también se puede hablar de que la parte subjetiva alcanza más que la objetiva: son los casos de las formas imperfectas de ejecución, como la tentativa, o viceversa, en los delitos imprudentes.

 

  • Los delitos simples son aquellos en los que sólo existe una acción, en contraposición con los delitos compuestos, para los que se exigen varias acciones. Dentro de ellos están los delitos complejos, donde se da el tipo objetivo cuando se producen dos acciones, como en la violación violenta. Si sólo se da una acción se tratará de una tentativa. Otro tipo de delitos compuestos son los delitos mixtos, en los que se recogen varias modalidades de conducta. Pueden ser mixtos alternativos, cuando las modalidades son  fungibles, como en el cohecho, y mixtos cumulativos, donde cada acción es un delito autónomo, pero las acciones se producen juntas.

 

  • Los delitos de mera actividad son aquellos en los que el hecho delictivo se consuma con la realización de la acción, sin necesidad de esperar ningún resultado. Estos delitos se dividen en delitos de conducta activa, en los que el hecho consiste en un hacer y en delitos de conducta omisiva, donde la actividad consiste en “no hacer” . En estos delitos solo cabe la tentativa en los de conducta activa, no así en los de conducta omisiva, que no admiten formas imperfectas de ejecución. Los delitos de mera actividad se contraponen a los de resultado, donde se necesita el efecto además de la acción, como por ejemplo el homicidio. Los delitos de resultado se dividen en delitos resultativos o puramente de resultado, en los que no se exige una forma determinada de ejecución y delitos con modalidad limitada de ejecución, en los que el resultado debe darse mediante un determinado modo de ejecución. En el primer grupo (delitos resultativos) cabe la comisión por omisión.

 

6.2.1.    TIPOS DE RESULTADO.- Importa la lesión material del objeto de la acción o del bien jurídico  en donde acción y resultado están íntimamente ligados, aunque presuponen en su tipo la producción en el objeto de la acción, de un efecto diferenciado de la acción y separable de ésta espacio-temporalmente. La conducta deberá ocasionar una lesión del bien jurídico por efecto de una relación de causalidad entre acción y resultado e imputación objetiva del resultado con respecto a la acción del agente- Ciertamente, también, cabe considerar a la acción misma una clase de "resultado", pues constituye un efecto del impulso de la voluntad del autor, lo que ha llevado a distinguir entre resultado en sentido estricto y resultado en sentido amplio. Pero sólo el concepto de resultado en sentido estricto posee importancia dog-mática, ya que únicamente en él se suscita el problema de la Ia relación de causalidad.

 

  • Ejemplos: el homicidio doloso (Art. 106) y el culposo (Art. 111), el hurto (Art. 185), violación sexual (Art. 170) y lesiones (Art. 121 y ss).

 

  • Un grupo especial lo constituyen los tipos calificados por el resultado, que son el tipo base con su respectiva agravante. Ejemplos: el hurto agravado (Art. 186) cuyo tipo base es el hurto; lesiones graves (Art. 121), robo agravado (Art. 189).

 

  • También aquellos tipos de resultado, que se extienden en el tiempo pueden ser delitos permanentes, cuando el injusto persiste luego de haber ocurrido el hecho) Ejm: usurpación (Art. 202).

 

6.2.2.    TIPOS DE MERA ACTIVIDAD. La sanción recae en el simple comportamiento del agente, independientemente de su resultado material o peligro alguno GOMEZ BENITEZ, 1988a: 16-7; BACIGALUPO, 1984: 85). (La relación entre resultado y acción es inexistente por lo que la imputación objetiva no quepa.)

 

  • Ejemplo: allanamiento de domicilio (Art. 160). Aquí el objeto de la acción puede existir (domicilio) no requiriéndose su lesión o puesta en peligro con la acción (allanamiento).

 

 

6.3.POR LAS DOS FORMAS BÁSICAS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

 

6.3.1. TIPOS DE COMISIÓN. (Es el hacer positivo que viola una ley penal prohibitiva) El hecho prohibitivo puede consistir en una pura conducta (injuria) o en un resultado (muerte), cuya comisión ha  sido realizada a causa del movimiento de las propias fuerzas del causante.

 

  • Ejemplo: Dar muerte a otra persona (Art. 106), destruir instalaciones eléctricas (Art. 319).

 

6.3.2. TIPOS DE OMISIÓN. Llamada también omisión simple u omisión propia, es el "no hacer" que viola una norma preceptiva, es decir, dejar de hacer algo que ordena la ley. La omisión no se identifica con la inactividad, aquélla tiene sentido cuando se encuentra en referencia con una norma que exigía actividad

 

  • Ejemplo: Art. 127 del Código Penal, que reza: "El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona y omite prestarle auxilio inmediato".

 

6.4.SEGÚN EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.- Los delitos se dividen en delitos de peligro y delitos de lesión. En los primeros el legislador adelanta el momento de la punición, ya que castiga una actividad que puede llevar a consecuencias no deseadas. Entre los delitos de peligro están los de peligro abstracto, en los que no se exige la constatación de la situación de peligro, lo que va en contra del principio de fragmentariedad, como en la conducción bajo los efectos del alcohol. También encontramos los delitos de peligro concreto, en los que el legislador sí exige la constatación de una situación de peligro. En los delitos de lesión se produce la lesión del bien jurídico protegido. La lesión puede ser ideal o material.

 

6.5.POR EL NÚMERO DE BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS

 

Se distingue entre delitos uniofensivos y delitos pluriofensivos. Los primeros lesionan sólo un bien jurídico, mientras los segundos lesionan varios, como la coacción al aborto. En estos casos no se castiga por varios delitos en concurso, sino que una de las lesiones engloba a la otra.

 

6.5.1. TIPOS SIMPLES.- cuando se tutela un solo bien jurídico.

 

  • Así por ejemplo en el homicidio (Art. 106), donde se busca proteger la vida

 

6.5.2.TIPOS COMPUESTOS. Denominados también "pluriofensivos", son aquellos que pretenden amparar simultáneamente varios bienes jurídicos.

 

  • Ejemplo: En los delitos de peligro común (Art. 273: ''El que crea un peligro común para las personas o los bienes jurídicos...). Aquí se busca proteger no sólo el patrimonio sino también la integridad colectiva; la extorsión (Art. 200) que atenta contra la libertad y el patrimonio.

 

6.6. POR EL NÚMERO DE ACCIONES PREVISTAS EN EL TIPO

 

6.6.1. TIPO DE UN SOLO ACTO.- Comprende las acciones cuya consumación se realiza en un solo acto. -

 

  • Por ejemplo: La difamación (Art. 132 Código penal), homicidio (Art. 106 del Código penal).

 

6.6.2. TIPOS DE VARIOS ACTOS. No basta una sola acción del sujeto para su consumación

 

  • Por ejemplo: El robo (Art. 188 Código penal). Compuesto de una sustracción (consumada), y la violencia o amenaza empleada contra la persona.

 

6.6.3. TIPOS IMPERFECTOS DE DOS ACTOS. Son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como paso previo para otra (ZAFFARONI, 1990: 424).

 

  • Ejemplo: matar a una persona (Art. 106) para luego consumar un asalto. -

 

6.7. POR LAS CARACTERÍSTICAS DEL AGENTE

 

Respecto a los sujetos que intervienen que son un elemento objetivo y que pueden ser activo o pasivo. El sujeto activo es el que realiza la acción antijurídica y no tiene porque coincidir necesariamente con el autor. El sujeto pasivo es la víctima, el portador del bien jurídico que se quiere proteger.

 

  • Puede haber delitos con un solo sujeto activo y delitos plurisubjetivos o con coautoría, que se dividen en delitos de convergencia, con varias conductas similares y homogéneas (asociación ilícita) y delitos de encuentro, en donde los sujetos no realizan las mismas acciones como parte de un mismo delito (cohecho).

 

  • También se distingue entre delitos de participación, en los que hay partícipes y los de participación necesaria, en los que la participación es indispensable para el delito pero el partícipe debe ser protegido (bigamia).

 

  • Entre los delitos con un solo sujeto activo se distingue en primer lugar entre delitos comunes, en los que no se requiere ninguna relación especial con el sujeto pasivo y delitos especiales, que exigen una cualificación especial que puede ser muy variada.

 

  • Los delitos de propia mano son aquellos en los que el sujeto se encuentra en condiciones de ejecutar personal e inmediatamente la conducta prohibida. Solo puede ser autor quien realiza la acción típica. Como ejemplos se pueden citar la violación o la conducción temeraria. Para el caso de la violación el Tribunal Supremo ha puntualizado que también es autor quien sujeta a la víctima. En este tipo de delitos no son posibles ni la autoría omisiva ni la autoría mediata.

 

  • Dentro de los delitos especiales también se distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Los primeros no tienen un delito común correlativo, como la prevaricación y los segundos sí, por ejemplo los antiguos delitos de parricidio e infanticidio y el delito actual de delito de agresiones sexuales entre parientes.

 

  • Otra distinción se hace entre delitos especiales en sentido estricto, que son especiales por su propia naturaleza y delitos especiales en sentido amplio, que reclaman una modificación de la punición con respecto al delito común.

 

6.7.1. TIPOS COMUNES.- Aquí, cualquier persona puede cometer el delito. El sujeto activo es indeterminado, pues no se exige condición especial por parte de éste, para la ejecución de la conducta descrita en el tipo. Cuando se las menciona suele usarse las palabras "el que" o "quien".

 

  • Por ejemplo: El proxenetismo (Art. 179: "el que promueve o favorece la prostitución..."), aquí el sujeto activo puede ser cualquiera.

      

6.7.2. TIPO DE SUJETO ACTIVO CUALIFICADO. Son aquellos tipos que exigen al sujeto activo una cualidad o característica especial, sin lo cual no podría la conducta adecuarse al tipo.

 

  • Ejemplos: El aborto (Art. 115 Código penal), que sólo podrá ser cometido por una mujer embarazada. "El juez al otorgar... (Art. 58), "el funcionario o servidor público..." (Art. 160 Código penal), Los directores, administradores... (Art. 250 del Código penal).

 

6.7.3. TIPOS ESPECIALES IMPROPIOS. Son aquellos en los que pudiendo ser cometido por cualquiera, (es decir, el agente no requerirá de caracteres cualificantes, como ser Juez, funcionario, etc.). La comisión por parte de un sujeto cualificado va a constituir una agravante:

 

  • Ejemplo: Las circunstancias agravantes de resistencia a la autoridad (Art. 366 del Código penal) cuando el autor es funcionario o servidor público (Art. 367, inc. 3 del Código Penal).

 

6.8. TIPOS DE PROPIA MANO.- El tipo presupone un acto de realiza-ción corporal que el autor debe ejecutar por sí mismo para que concurra el específico injusto de la acción de la correspondiente clase de delito) JESCHECK.1981a: 361).

 

  • Ejemplos: violación sexual (Art. 170 Código penal), violación de menores (Art. 173 Código penal), seducción (Art. 175 Código penal), injuria (Art. 130 Código penal).

 

  1. TIPICIDAD Y ADECUACIÓN SOCIAL

 

Este concepto de adecuación social fue acuñado por Welzel. Hay veces que no se castiguen comportamientos al considerarse socialmente adecuados, como las lesiones durante la práctica de un deporte. Este concepto es muy peligroso debido a la excesiva formalización del Derecho Penal. El legislador se ve obligado a recoger comportamientos muy extensos dentro del tipo. Por ello la doctrina intenta buscar una explicación para estos supuestos no penados. Algunos autores piensan que estos supuestos quedan justificados por el desarrollo del oficio o  del cargo del sujeto. Otros dicen que estas acciones no llegan a infringir las normas de cuidado. Roxin dice que debido a la función indiciaria de la tipicidad la conducta socialmente adecuada no puede ser típica. Por lo tanto los casos de adecuación social son casos de atipicidad porque el desvalor social es inmanente al juicio de tipicidad. Por último dice que los supuestos de adecuación social se pueden reducir a dos casos: los de poca relevancia jurídica y los de poca significación, que no son típicos porque no ponen en peligro el bien jurídico protegido.

 

  1. LA TIPICIDAD SUBJETIVA

 

El contenido de este ámbito está representado por la voluntad que orienta a la acción (selección de medios, el fin y sus efectos concomitantes).

 

Hasta hace poco la dogmática, escindía los componentes del delito, entre lo "objetivo y subjetivo". Así, al tipo y a la antijuricidad, les era inherente valorar el aspecto objetivo, y a la culpabilidad le correspondía valorar lo subjetivo. La maduración de estos conceptos, tomó insostenible esta tajante separación. En algunos tipos delictivos no era posible que el tipo de injusto fuese extremadamente objetivo, pues la ley ya exigía a nivel típico la concurrencia de señalados elementos subjetivos V.gr., propósito de lucro, ánimo de injuriar, etc.); sin la presencia de éstos, el hecho no resultaba típico. De otra parte, la culpabilidad, no es una pura relación psíquica entre el autor y el resultado, pues existen situaciones en que a pesar de concurrir esta relación sin embargo no se es culpable. Así, un enfermo mental puede cometer un homicidio intencional y no ser culpable. Obviamente, basta recordar que la acción típica no es un simple proceso causal. La acción está regida u orientada por la voluntad. Es por ello que esta voluntad es materia de valoración en el tipo

 

Se trata de un conjunto de condiciones vinculadas a la finalidad y al ánimo del sujeto activo que tiene la virtud de imprimir significación personal a la comisión del hecho, superando así, la mera causación material objetivamente demostrada. El hecho representa el acontecimiento de una persona que quiere y conoce, la perpetración del acto y, a veces, se agrega un ánimo específico e, incluso, con un ingrediente tendencial en el sujeto.

 

En los tipos dolosos se distinguen los elementos subjetivos siguientes:

 

a)    El dolo del hecho y

b)    Los elementos específicos subjetivos del tipo de injusto.

 

La estructura del tipo de injusto en los delitos dolosos, no sólo requiere de elementos subjetivos, sino también de elementos objetivos. En este último, el "dolo" da contenido al delito doloso, no obstante, que en otros tipos los "elementos subjetivos específicos", trascendentes al dolo, dan también contenido a dichos tipos.

 

Vamos a desarrollar el análisis desde el resultado de la acción y la finalidad querida por el autor desde el punto de vista del dolo

 

8.1.EL DOLO.

 

El dolo natural está compuesto de dos elementos, uno cognoscitivo y uno volitivo.

 

En virtud del primer componente el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos que conforman la parte objetiva del delito.

 

  • En primer lugar las circunstancias de la autoría, la acción y el resultado en sentido material.
  • Tiene que conocer el nexo causal entre la acción y el resultado: el sujeto desarrolla una conducta con el fin de desencadenar un resultado determinado. 
  • También tiene que conocerse elementos normativos, es decir, los hechos tienen que tener una valoración social, política
  • El conocimiento debe ser actual, no potencial.
  • Sin embargo el conocimiento no tiene que ser total y dentro de lo que ha de ser conocido entra también lo que se da por supuesto. Es decir, el conocimiento debe interpretarse en sentido situacional, sin que exista la necesidad de que el sujeto conozca las circunstancias que le rodean. Cuando el delito sea simple el conocimiento deberá ser más detallado y debe englobar  todas las circunstancias del hecho, no obstante si el delito es más grave bastará con un conocimiento general.

 

El dolo también está conformado por un elemento volitivo, aunque resulta más discutible que el cognoscitivo. Este elemento consiste en que tiene que manifestarse una voluntad de actuar. Esto lleva a que a veces sea difícil comprobar el dolo, ya que puede haber personas que actúan conociendo el hecho, pero lo que quieren es diferente. Para el Derecho Penal lo que importa en este tema es que la voluntad se exteriorice, no importando el modo. También se diferencia entre el querer y el desear. Para que haya dolo es necesario el sujeto quiera y no sólo que desee. El problema en torno a esta cuestión se centra en la diferenciación entre el querer y los móviles. El móvil suele ser coincidente, tanto de quien se mueve dentro de la legalidad como de quien se encuentra en la ilegalidad. Querer es constatar que la actuación del sujeto es la expresión externa de su voluntad.

 

8.2.CLASES DE DOLO

 

a)    Dolo directo de primer grado: Es la combinación entre el resultado y lo que es perseguido por el sujeto.

b)    Dolo directo de segundo grado: No se da la coincidencia del primer grado, pero la realización del tipo va unida de forma indisoluble con la realización del hecho querido. El sujeto debe provocar un segundo resultado para provocar lo que él quiere: el resultado se produce, pero no es el que busca el autor. El dolo directo no tiene que confundirse con el móvil, que es extrapenal.

c)    Dolo eventual: El autor ni desea ni considera que sea necesario el resultado que él pretende. El sujeto busca algo ajeno al Derecho penal, pero en esa búsqueda se representa como inevitable la posibilidad de otros resultados típicos. En conclusión, se produce una incertidumbre en el resultado, que es querido.

d)    Culpa o imprudencia y caso fortuito: La culpa o imprudencia son formas psicológicas subjetivas en las que el autor se vincula con su actuación y el caso fortuito es todo lo que resulte de un puro accidente resultando penalmente irrelevante. La culpa se da cuando se infringe una norma de cuidado. En el Código Penal sólo se castiga cuando lo diga expresamente el Código. Los problemas se suscitan en diferenciar dolo eventual y culpa y culpa y caso fortuito.

e)    Dolo alternativo: Cuando el sujeto se dirige a la posibilidad alternativa de utilizar una u otra acción penal o cuando el sujeto actúa desconociendo algunos elementos típicos. En el primer supuesto se puede dar una combinación de dolo directo con dolo eventual. En algunos supuestos de dolo alternativo, cuando el  individuo responde dolosamente de dos resultados, se da un concurso de delitos, que hay que resolver mediante sus normas específicas.

f)     Dolo de peligro y dolo de lesión: El primero concurre en los delitos de peligro. Se requiere que el sujeto quiera la puesta en peligro de algún bien jurídicamente protegido. El dolo de lesión concurre en los delitos de lesión.

g)    Dolus generalis: Se da cuando el sujeto quiere producir un resultado con una conducta determinada, no lográndolo con esta conducta, pero sí con una posterior. Ejemplo: Un individuo apuñala a otro en un puente. Cuando cree que ha muerto, le tira al río y la víctima muere ahogada. El segundo resultado no se puede imputar objetivamente a la primera acción, porque se produce posteriormente. La solución técnica correcta es el concurso ideal, pero no es la que defiende el Tribunal Supremo.

 

8.3. OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

 

El tipo está formado por elementos objetivos (sujeto activo, sujeto pasivo, acción, imputación objetiva y circunstancias de tiempo, lugar y modo) y elementos subjetivos (dolo, culpa, dolo/culpa y elementos subjetivos del injusto). De las dos grandes corrientes penales nos inclinamos por la construcción propuesta por los finalistas, que sugieren que la tipicidad esté formada por elementos objetivos y subjetivos.

 

La tipicidad tiene una función motivadora, por lo que hay que contar con el dolo y ver la motivación del sujeto y la del legislador. Para saber qué delito se ha cometido no podemos esperar a la culpabilidad, sino que hay que ver si es delito consumado o tentativa, es decir, hay que conocer el contenido de la voluntad del sujeto en el ámbito de la tipicidad.

 

Otra razón que sustenta sus tesis es que toda la doctrina está de acuerdo en que dentro de la tipicidad de ciertos delitos hay que estudiar los elementos subjetivos del injusto, como una especie de plus subjetivo que se añade en ciertos delitos. En los delitos en que concurren estos elementos forman parte de la tipicidad. Si este elemento subjetivo forma parte de la tipicidad, el dolo también tiene que estar englobado en ella. Hay que destacar dos caracteres del tipo positivo. En primer lugar la definición errónea del dolo o de la culpa como parte de la acción (Art. 11 CP) y en segundo lugar el tratamiento del dolo en el Art.14 CP, que sintoniza con la tesis que propone ubicar el dolo dentro de la tipicidad.

 

Hay dos formas de tratar el error, la unificadora, de acuerdo con las tesis causalistas y la diferenciadora, acorde con los postulados finalistas. Según el tratamiento unificador no hay diferencia entre el dolo y la conciencia de antijuricidad. La postura diferenciadora sí distingue entre dolo y conciencia de antijuricidad, por lo que el error sobre cada uno de estos elementos debe ser tratado de forma diferente. De esta forma el dolo se sitúa en la tipicidad y el error sobre él dará lugar a un error de tipo. Por el contrario si el error recae sobre la conciencia de antijuricidad el sujeto incurrirá en un error de prohibición. La ciencia penal española sigue las tesis finalistas.

 

8.3.1. EL ERROR DE TIPO

 

a) DEFINICIÓN

 

Es el desconocimiento o ignorancia por parte del sujeto activo de uno o más de los elementos que conforman el tipo objetivo.

 

El error de tipo puede ser de dos clases:

 

  • Error de tipo invencible.
  • Error de tipo vencible.

 

Lo único que excluye la responsabilidad es el error invencible, las otras clases de error no (Art. 14 Código Penal), por ejemplo:

 

Otros Tipos de Error:

 

  • Error en la Ejecución
  • Generalis
  • Error tipo (Art. 14 del Código Penal 1er. párrafo):

            - vencible

            - invencible

 

Otras formas de errores sin relevancia:

 

  • abenatio ictus ejecutión (falla en la ejecución)
  • dolus generalis
  • error sobre el objeto de la acción
  • Error de prohibición (Art. 14 Código Penal 2do. párrafo.

 

Cuando hablamos de imputación se exigen dos conocimientos por parte del sujeto: el dolo y la conciencia de antijuricidad (saber que se actúa en contra de un derecho). Nuestro Código Penal distingue entre error de tipo y error de prohibición. La teoría de la culpabilidad propone que el dolo se divida en natural (conocer y querer), que afecta a la tipicidad, y en error sobre la conciencia de antijuricidad, que afecta a la culpabilidad. El Código Penal vigente se inclina por la teoría de la culpabilidad, aunque cabe preguntarse si es también partidario de la teoría restrictiva de la culpabilidad. Para esta teoría el error de prohibición permite distinguir lo que es propiamente error de prohibición (el sujeto cree que actúa lícitamente) y error sobre los presupuestos de las causas de justificación, que no se puede considerar error de prohibición. La teoría de la culpabilidad dice que este tipo de error no es de prohibición, sino de tipo.

 

La teoría restrictiva de la culpabilidad, por su parte, logra limitar la incidencia del error en el ámbito del Derecho Penal y afirma que el único error que puede incidir en la punición es el error de tipo vencible.

 

Por lo tanto tenemos que para la teoría de la culpabilidad la infracción penal sólo surge cuando se dan los elementos del tipo, mientras que para la teoría restrictiva de la culpabilidad no sólo existe una conducta típica, sino que también hay que valorar los presupuestos objetivos de las causas de justificación, ya que si se dan estos presupuestos no existiría infracción penal porque entraría en juego una causa de justificación.

 

La razón de que en la teoría restrictiva de la culpabilidad se distinga entre la licitud y los presupuestos objetivos de las causas de justificación tiene su soporte lógico: El sujeto que actúa con un error de tipo sabe que el hecho que comete es un hecho típico y que no se dan los presupuestos objetivos de ninguna causa de justificación. También ha de tenerse en cuenta cuando se cree que se actúa de forma permisiva, lo que estimula a los ciudadanos a que valoren las circunstancias cuando creen que están cometiendo un hecho delictivo y que tienen permiso para hacerlo. Cuando se da este tipo de error no es fácil diferenciar el error de tipo y el error de prohibición, ya que algunos elementos aparecen formando parte de la tipicidad y otros de la juricidad. El consentimiento del Derecho a ciertas actuaciones no es sólo un elemento del tipo que elimina el hecho delictivo, sino que la falsa representación del consentimiento se convierte en un error de prohibición.

 

Entre los elementos normativos del tipo hay cada vez más que requieren una valoración. El legislador puede dejar abierta la tipicidad para que se complete con otras normas. El desconocimiento de esas normas está descrito en el tipo, pero lo lógico es darle un sentido de justificación de comportamiento. De esta forma la falsa representación se convierte en un error de tipo. La falsa creencia de una autorización del Derecho para hacer algo constituye un error de prohibición, aunque la autorización esté descrita. La diferencia se puede ilustrar así: quien sustrae una cosa creyendo que es suya incurre en error de tipo y si lo hace creyéndose amparado por el Derecho actúa bajo un error de prohibición. En la mayoría de los casos en que hay tipos con elementos de valoración que remitan a otras normas se confunde error de tipo con error de prohibición. De esta forma la falsa representación puede ser tratada como uno u otro tipo de error, pero no tienen las mismas consecuencias, ya que el error de prohibición acarrea una pena más elevada.

 

  1. Clases de error de tipo

 

Dentro de los errores de tipo se puede distinguir entre los que afectan a los elementos constitutivos de la infracción penal, los que recaen sobre los elementos cualificantes y aquellos que hacen referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes. En primer lugar conviene distinguir entre las dos clases de elementos del tipo. Los elementos constitutivos son aquellos sin los cuales no sólo no se puede hablar de tipo cualificado sino ni siquiera de tipo. Por su parte los elementos cualificantes no afectan a los elementos constitutivos y si desaparecieran no desaparecería el tipo, sino solo la cualificación.

 

El error sobre los elementos constitutivos del tipo puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible, es decir, no se puede evitar, no se le puede exigir al ciudadano que no caiga en él. En estos casos no hay dolo ni culpa porque falta la tipicidad. En cambio si el error es vencible el sujeto actuó negligentemente y la conducta dará lugar a un delito imprudente si se dan los elementos del delito imprudente.

 

Cuando se da un error sobre los elementos cualificantes se excluye el elemento cualificante sobre el que recayó el error. Si se trata de un error vencible no se castiga como imprudencia.

 

El error también puede recaer sobre las circunstancias agravantes y atenuantes, que pueden ser específicas y genéricas. En el Código están recogidas en el Art. 14., que no trata el error en estos casos. No obstante su tratamiento se puede extraer mediante el citado Art. 14. y el 65 CP, que está pensado para la relación entre el autor y el partícipe. Este último artículo distingue entre circunstancias objetivas y circunstancias agravantes subjetivas. El error sobre las circunstancias objetivas excluye su apreciación. Las circunstancias subjetivas establecen la diferencia entre las condiciones de la imputabilidad, como la minoría de edad. Cuando la circunstancia subjetiva afecta a la motivabilidad del sujeto sí tiene que ser aplicada, tanto si es atenuante como agravante. Con referencia a las circunstancias subjetivas puede darse error a la inversa, es decir, que el sujeto crea que comete el delito y no es así o que cree erróneamente que lo comete concurriendo circunstancias agravantes o atenuantes.

 

Existen dos tipo de errores que no están recogidos en el Art. 14 CP, sobre la persona u objeto y el error aberratio ictu. El primero aparece cuando el sujeto se equivoca en la identidad de la víctima, que en ocasiones puede estar más protegida. En este supuesto la aplica la solución de los errores sobre los elementos cualificantes. De esta forma si la protección es la misma y si la protección es mayor se castiga con el delito común. El error aberratio ictu se produce cuando la equivocación recae sobre la dirección del golpe. Por ejemplo, cuando un sujeto dispara a alguien, pero se equivoca y alcanza a la persona que está detrás. Habría dos delitos: tentativa de homicidio y delito imprudente consumado de homicidio. Si la muerte producida no es imprudente, habrá dos delitos dolosos, tentativa y consumado. No se debe confundir este error con el dolo alternativo, ya que éste significa que el sujeto quiere matar a alguien y no le importa a quién.

 

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ANTIJURIDICIDAD

 

ANTIJURIDICIDAD

 

SUMARIO:

 

  1. FUNDAMENTO GENERAL DE LA ANTIJURICIDAD
  2. ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL
  • FORMAL:
  • MATERIAL:
  1. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.-

3.1.  LEGÍTIMA DEFENSA.-

a)    Aspecto Objetivo:

3.2.  ESTADO DE NECESIDAD.-

  • Aspecto Objetivo:
  • Aspecto Subjetivo:

3.3.  EL CONSENTIMIENTO.-

3.4.  EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.- 

 

                                                                                                                                                                                                                  

  1. FUNDAMENTO GENERAL DE LA ANTIJURICIDAD

 

Definida como la contrariedad al Derecho y  lesión del bien jurídico protegido. Es la tercera categoría de la teoría del delito. No es exclusiva del Derecho Penal pues se vincula a las demás ramas del Derecho (Por ejemplo: el derecho de corrección de los padres para con los hijos provenientes del  derecho de familia. Es una categoría de todo derecho. Es una fuente justificación en todo el derecho. En síntesis se trata de ver dos cosas:

 

  • La contrariedad al derecho (formal).
  • La lesión del bien jurídico (material).

 

Si la acción es antijurídica, es delito, pero también aquí es necesario que no concurra ninguna causa de justificación: LEGITIMA DEFENSA, ESTADO de NECESIDAD, OBEDIENCIA DEBIDA, y por último, si el sujeto actúa en el CUMPLIMIENTO DE UN DEBER o en el EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO o CARGO

 

La antijuricidad constituye un desvalor del hecho. Un hecho puede ser típico pero no antijurídico, pero una acción para ser punible debe ser típica y antijurídica. Una acción es antijurídica cuando no concurre ninguna causa de justificación o norma permisiva.

 

  • Con la pregunta de si existe alguna causa de justificación presuponemos que lo típico es antijurídico y hay que comprobar si está justificado o no.

 

  • Se dice que el que actúa bajo una causa de justificación actúa justamente. No obstante, hay que tener en cuenta que quien actúa así ya ha cometido un hecho típico, por lo que esta hecho seguirá teniendo consecuencias en el Derecho.

 

  • También habrá consecuencias dogmáticas puesto que el hecho típico al entrar en el campo de lo prohibido obliga a hacer una consideración restrictiva de las causas de justificación.

 

La antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a su carácter contrario al orden jurídico. No es posible admitir, por esto, una noción específica de antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin embargo, esto no significa que los efectos sean los mismos: en derecho civil, ella da lugar a la simple reparación del daño; en derecho penal, al contrario, es una condición indispensable para imponer una sanción

 

La simple adecuación de una acción a un tipo legal, no comporta la afirmación de su carácter antijurídico. Es necesario, además, que se compruebe la ausencia de toda causa de justificación. Por lo que es de matizar la afirmación de que la tipicidad no es sino un indicio de antijuricidad, en el sentido de que también es un fundamento, porque un acto antijurídico es penalmente relevante sólo cuando se adecua a un tipo legal. Correcto es decir que esto último no "prueba" el carácter antijurídico del acto, ya que puede presentarse alguna causa de justificación .

 

  • Cuando estudiemos la culpabilidad valoraremos al autor. En la tipicidad y aquí en la antijuricidad lo que se valora es el comportamiento. Así, mientras el juez no tenga demostrado que se trata de un hecho típico y antijurídico, no podrá investigar la culpabilidad.

 

  1. ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL

 

 

  • FORMAL: la oposición del acto a la norma prohibitiva o preceptiva, que se encuentra implícita en toda regla jurídico-pena, es decir la contradicción entre la accion realizada por el sujeto activo y el ordenamiento jurídico
  • MATERIAL: se comprende, por el contrario, el carácter dañino del acto, materializado en:
    • la lesión o
    • en la puesta en peligro de un bien jurídico

 

  1. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.-

 

Son supuestos que van a excluir la categoría de la antijuricidad con lo cual la acción típica no podrá constituirse en un acto antijurídico. El presupuesto principal para una causal de justificación es la amenaza de bienes jurídicos. El efecto completo sería su exclusión de allí que la causal recibe el adjetivo calificativo de perfecta; y si el efecto es parcial se trataría de un atenuante, es decir la causal de justificación sería imperfecta, con lo cual aplicaríamos el Art. 21 del Código Penal.

 

Hay dos teorías: la Monista y la Pluralista. Para la primera todas las causales de exclusión tienen los mismos requisitos y características; y para la segunda cada una tiene sus diferentes requisitos y características. Mayoritariamente se sigue la segunda posición.

 

Las causales de justificación son:

 

3.1.        LEGÍTIMA DEFENSA.-

 

Es la causa de justificación por excelencia. Es una acción en sentido penal, jurídico penalmente relevante. Requisitos:

 

  • Aspecto Objetivo: El sujeto tiene que tener conocimiento de cada uno de los requisitos del aspecto objetivo. Hay Necesarios y no Necesarios. La presencia del requisito necesario permite la posibilidad de aplicar esta causal de justificación (sea como excluyente de la antijuricidad o como atenuante). Empero si no concurre no podrá haber causal de justificación alguna. Si no se presentan los requisitos no necesarios entonces se habla de atenuante (o causal de legítima defensa imperfecta).
    • Necesarios: agresión ilegítima
    • No Necesarios: son dos:

a)    Necesidad de defensa: vinculado a los medios que se utiliza para ejercer la defensa por medios racionales (ya no se habla de proporcionalidad).

b)    Falta provocación suficiente: la persona que hace la defensa no tiene que haber provocado de ninguna manera, no debe existir ningún vestigio de provocación.

 

3.2.        ESTADO DE NECESIDAD.-

 

Es el estado de peligro actual para legítimos intereses  que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona.

 

Requisitos:

 

  • Aspecto Objetivo:
    • Situación de peligro: debe ser actual inminente y real.
    • Debe presentarse una acción necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir del principio de ponderación; el bien jurídico defendido debe ser de mayor valor que el sacrificado.
  • Aspecto Subjetivo:
    • Conocimiento de estar en una situación  de peligro.
    • Voluntad de defensa para evitar un mal grave.

 

3.3.        EL CONSENTIMIENTO.-

 

Está relacionado con bienes de libre disposición. Elimina la antijuricidad siempre y cuando la víctima pueda disponer la autorización de su bien jurídico resulta atacado.

 

Requisitos:

  • Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación que es consciente.
  • El consentimiento debe ser anterior a la acción.
  • El consentimiento no debe provenir de error, ni haber sido obtenido mediante una amenaza.

 

3.4.        EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.- 

 

Es definido como una regla general disposiciones permisivas a cualquier otro sector del orden jurídico. Se trata entonces de ubicar aquellas autorizaciones o permisos específicos y ciertamente particulares para la realización de un tipo penal.  

 

A continuación presentamos algunos ejemplos:

 

  • Derecho de huelga que tienen los trabajadores.
  • Los periodistas en el ejercicio de su función.
  • Injurias recíprocas que se dan a los abogados en el ejercicio de su función.
  • Lex artis de los médicos (reglas de su profesión).

 

 

 

 

 

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CULPABILIDAD

 

CULPABILIDAD

 

SUMARIO:

 

 

  1. CULPABILIDAD Y LIBERTAD DE VOLUNTAD
  • Capacidad de culpabilidad:
  • Conciencia de antijuricidad:
  • Causas de exculpación:
  1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

2.1.  CONCEPCIÓN PSICOLÓGICA DE LA CULPABILIDAD

2.2.  CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD

2.3.  CONCEPCIÓN FINALISTA O PURAMENTE NORMATIVA O PURAMENTE NORMATIVA

  1. FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD
  2. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD

a)    IMPUTABILIDAD.-

b)    CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD.-

b.1. Error de prohibición:

b.2. Error de comprensión culturalmente condicionado:

c)    NO EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA DISTINTA.-

5.      PUNIBILIDAD

 

 

 

  1. CULPABILIDAD Y LIBERTAD DE VOLUNTAD

 

La culpabilidad relaciona al autor con el injusto y es la categoría más discutida de la dogmática penal. El único acuerdo es que no añade nada nuevo al injusto. Hay autores que no la consideran una categoría del delito y la dividen en:

 

  • Atribuibilidad: Atribución del hecho teniendo en cuenta conceptos comunes.
  • Culpabilidad en sentido estricto: Referido al autor.

 

Otros autores defienden el concepto clásico de culpabilidad, en el que divide el concepto en tres elementos:

 

  • Capacidad de culpabilidad: No será culpable el que tenga alguna anomalía.
  • Conciencia de antijuricidad: Si no la hay se da un error de prohibición.
  • Causas de exculpación: Cuando aceptamos la teoría diferenciadora de la legítima defensa.

 

Si falta alguno de estos elementos no se da la culpabilidad. Otro de los problemas que plantea la culpabilidad es la distinción entre culpabilidad jurídica, que supone una culpabilidad por el hecho y culpabilidad moral, que supone una culpabilidad por la conducta. Este segundo elemento es peligroso, ya que puede hacer recaer en la responsabilidad penal por el autor.

 

  1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

 

En la evolución de esta categoría del delito, la más variable, podemos apreciar tres momentos:

 

2.1.        CONCEPCIÓN PSICOLÓGICA DE LA CULPABILIDAD

 

La culpabilidad establece una relación psicológica entre el autor y el hecho, según Beling, por lo que el sujeto conoce y quiere el hecho: Hoy en día esta tesis no es mantenida por nadie por dos razones:

 

¨       Porque no se podría apreciar la culpabilidad en los delitos imprudentes, ya que no existe voluntad delictiva.

¨       Porque en los casos de exclusión de la culpabilidad también existe la voluntad delictiva.

 

2.2.        CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD

 

Comienza con Frank y es desarrollada por Mezger. Según sus teorías la culpabilidad es un juicio de valor, de reproche por no haber actuado conforme al Derecho. Sin embargo todavía no ha desaparecido el elemento psíquico pues el dolo sigue estando en la culpabilidad. La diferencia está en que en esta corriente el dolo no es esencial, sino que es un elemento más de la culpabilidad. Por lo tanto la culpabilidad estaría compuesta por:

 

¨       La capacidad de culpabilidad, es decir, la imputabilidad.

¨       Un contenido psicológico, que incluye el dolo y la culpa. También abarca la conciencia de antijuricidad.

¨       Ausencia de causas de exculpación: el sujeto no es culpable cuando la situación es anormal.

 

Esta propuesta no es totalmente distinta a la anterior pero se añaden elementos valorativos.

 

2.3.        CONCEPCIÓN FINALISTA O PURAMENTE NORMATIVA O PURAMENTE NORMATIVA

 

Se intenta extraer  el contenido psicológico y convertir la culpabilidad en un juicio valorativo. Para ello desplaza el dolo y la culpa hasta el tipo y la culpabilidad queda reducida a tres juicios:

 

  • Imputabilidad o capacidad
  • Conciencia de antijuricidad: se constata la conciencia de antijuricidad potencial, motivo por el cual es sólo valorativa.
  • No exigibilidad de otra conducta cuando no concurre causa de justificación.

 

De esta forma la culpabilidad y la antijuricidad tienen el mismo punto de referencia: la voluntad debida. La culpabilidad, sin embargo, se refiere a la voluntad reprochable.

 

Con posterioridad se expresará que en el ámbito de la culpabilidad se valora la relación defectuosa del autor con el hecho, mientras que la antijuricidad se referirá a la voluntad final debida. 

                       

  1. FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD

 

Hoy día nadie defiende lo expuesto con anterioridad en el primer epígrafe. Lo que sí existen son posturas que consideran como presupuesto la libertad.

 

Según Cerezo la libertad en general es indemostrable, pero algunos aspectos sí se pueden demostrar, como la previsión de lo que va a suceder a partir del comportamiento.

 

  • Lo indemostrable es la capacidad de controlar los impulsos emotivos que llevan a una actuación.

 

Por tanto cuando hablamos de libertad como presupuesto de la culpabilidad se hace en el primer sentido.

 

Otros autores vinculan la culpabilidad con los fines preventivo-generales y preventivo-especiales. Esta corriente arranca de Mezger, un retribucionista, al que se debe la concepción de la culpabilidad como una referencia jurídicamente desaprobada de la acción a la personalidad.

 

  • Así el fundamento está en la atribuibilidad del hecho a un sujeto en una relación jurídicamente desaprobada.

 

Para Gibernau la culpabilidad como un reproche está justificada en un Derecho Penal retributivo. Sin embargo el Derecho Penal tiene también funciones preventivas, por lo que es necesario vincular la culpabilidad con estas funciones y con la necesidad de la pena. Por ejemplo con un sujeto con anomalías psíquicas la pena no es necesaria, por lo que el sujeto no es culpable. Desde el punto de vista de la prevención general las convicciones jurídicas de la sociedad no se ven alteradas por la imposición de la pena en este caso porque la sociedad no se siente identificada con esos sujetos.

 

Desde la prevención especial no es preciso reforzar los mecanismos inhibitorios porque el sujeto no conocía la norma. Para Mir Puig el problema es de motivación, no de anormalidad: si un sujeto es declarado no culpable se debe a que la norma no la motiva. Por ejemplo a un menor de edad la norma no le motiva lo suficiente para castigarlo. En torno a este  concepto hay que matizar algunas cosas:

 

  • La motivación no tiene que ser establecida en términos absolutos. Se trata de averiguar si es adecuada o no, si es suficiente o no en relación con el hecho.
  • El concepto de culpabilidad no es el ontológico, sino el normativo, valorando el nivel de adecuación en el momento de la comisión del hecho. Si la norma no pudo desplegar toda su motivación el sujeto no es culpable. Es decir, la culpabilidad es pura valoración.
  • Para valorar la motivación se hará uso de juicios sociales históricos y geográficos. Esto lleva a dos consecuencias: que el injusto continúa y que la expansión de las medidas de seguridad permite actuar ante los no culpables pero peligrosos. De esta forma se amplía el ámbito de la exculpación.

 

Para el retribucionismo la culpabilidad es un reproche.

 

Hoy la culpabilidad no quiere perjudicar, sino que establece un límite al ius puniendi. Es decir, el castigo que se le imponga  al reo vendrá delimitado por el principio de culpabilidad. La consecuencia es que el juez no considera al juez libre sino autónomo y se basará en la dañosidad y en la peligrosidad social del individuo y de la conducta.

 

  1. ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD

 

Considerada el cuarto elemento del delito, que se presenta cuando el sujeto activo que estuvo en la calidad y cualidad de haberse motivado por la norma, puede ser considerado culpable, pasando  por los tres requisitos: imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad y no exigibilidad de una conducta distinta:

 

a)    IMPUTABILIDAD.-

 

Es la capacidad que tiene el sujeto activo para comprender la realización de una conducta. Depende de la motivación de la norma. Ejemplo: un psicópata extremo no tiene capacidad para motivarse por la norma, es decir de darse cuenta  de los alcances de la norma con  respecto a su conducta y a la posible sanción. Motivación de la norma no es sinónimo de conocimiento de la norma. El sujeto debe tener capacidad idónea de motivarse por la norma. Cuando no se da la imputabilidad puede concurrir cualquiera de los supuestos de exclusión de dicha capacidad:

 

1) Grave alteración de  la conciencia (Art. 20.1 Código Penal).

2) Minoría de edad (Art.20.2 Código Penal) .

3) Grave alteración de la percepción (Art. 20.1 Código Penal).

4) Anomalía psíquica (Art. 20.1 Código Penal).

 

b)    CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD.-

 

Implica el conocimiento de la ilicitud de su hacer por parte del sujeto activo, para algunos es el principal elemento de la culpabilidad. Se trata de ver el elemento cognitivo del conocimiento de lo que se está realizando como un acto contrario a la norma y bajo ese supuesto únicamente se puede considerar la culpabilidad.

 

Las causales que eliminan o excluyen este requisito son:

 

b.1. Error de prohibición: es pensar que el actuar que se realiza es conforme a la Norma que es lícita. Ejemplo: Cuando un extranjero actúa ante un hecho de acuerdo a la legislación de su país, donde esa misma conducta es  lícita. Hay error de prohibición vencible que produce atenuación de la culpabilidad, y error de prohibición invencible que producen  la exclusión de la culpabilidad.

 

b.2. Error de comprensión culturalmente condicionado: el problema no estaba en el conocimiento de la licitud, sino en el nivel de la comprensión: exige un mayor grado de raciocinio y vinculación con un paradigma ideológico de un nivel de vida arraigada. También  puede ser Vencible (atenuante) e Invencible (exculpante).

 

c)    NO EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA DISTINTA.-

 

No puede exigirse más allá de la norma. Sólo se puede exigir si la norma impone un deber; dentro de parámetros normales a nadie se le puede exigir situaciones imposibles. (por ejemplo: morir para salvar a otro).

 

Las causales que la elimina ésta exigibilidad son:

 

1º) Estado de necesidad exculpante (Art. 20.5 Código Penal): donde tanto el bien jurídico que se sacrifica es del mismo valor que el bien jurídico que se salva.

2º) Miedo insuperable: (Art. 20.7): Se refiere a un determinado estado     emocional por parte del sujeto activo, afectando la capacidad de motivación en la norma penal. Algunas lo denominan supuesto de coacción.

3º) Obrar por orden obligatorio u obediencia debida (Art. 20.9 del Código Penal).

 

5.    PUNIBILIDAD

 

La punibilidad considerada un elemento constituyente del delito, pues puede o no exigirse, empero si se exige, entonces resulta un elemento necesario sin el cual el delito no podrá ser punible.

 

Las condiciones objetivas de punibilidad. Son una condición adicional que se presenta como una exigencia que no está cubierta por el dolo y que su ausencia la  acción será impune.

 

La exclusión de la punibilidad se presenta cuando concurre una excusa absolutoria

 

Ejemplo: el parentesco en los delitos contra el patrimonio.

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FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DE UN DELITO

FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DE UN DELITO

 

SUMARIO:

 

1.    TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO

1.1. LOS ACTOS PREPARATORIOS

a)    Tentativa Inacabada:

  • Desistimiento:
  • Interrupción:

b)    Tentativa Acabada

  • Desistimiento:
  • Interrupción:
  1. DELITO IMPOSIBLE
  2. CONSUMACIÓN:
  1. FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LAS FORMAS IMPERFECTAS

4.1. TEORÍA SUBJETIVA

4.2. TEORÍA OBJETIVA

4.3. TEORÍA ECLÉCTICA

  1. TIPOS DE TENTATIVA

5.1. DISTINCIÓN TENTATIVA/ ACTOS PREPARATORIOS

5.2. DISTINCIÓN TENTATIVA/ CONSUMACIÓN

5.3. ESTRUCTURA DE LA TENTATIVA  

  1. TENTATIVA IMPOSIBLE
  2. EL DESISTIMIENTO

 

 

 

1.    TIPO IMPERFECTAMENTE REALIZADO

 

Podemos hablar del iter criminis como el proceso real que va desde el momento en que el sujeto decide cometer el delito hasta que éste queda consumado. Al Derecho Penal sólo le  interesa la vertiente externa. La exteriorización de la voluntad no puede ser valorada por sí misma, sino que es necesaria la fase interna para aclarar su sentido. Así se produce un equilibrio entre ambas fases.

 

Fases del delito (iter criminis) se tienen 2 fases:

 

  • Fase interna (ideación, planificación y decisión futura representada por los sujetos.)
  • Fase externa (se materializan los actos.

 

Para el Derecho Penal los actos preparatorios son impunes. Salvo en caso de TID o Terrorismo, donde algunos actos preparatorios se encuentran criminalizados.

 

1.1.LOS ACTOS PREPARATORIOS

 

Lo previo a los actos preparatorios es irrelevante. Este es el momento en que se exterioriza la voluntad criminal.  La punición de los actos preparatorios se suele tener en cuenta a la hora de valorar un Código Penal. Existen delitos en los que es recomendable castigar los actos preparatorios (delitos contra la seguridad del Estado, terrorismo).

 

Hay dos clases de tentativa:

 

b)    Tentativa Inacabada: Aquí el sujeto activo da inicio de  la ejecución del tipo penal, es decir  el sujeto  activo comienza a realizar las exigencias del tipo penal, sin embargo no podrá materializar los elementos que el tipo penal le exige (con concluye plan del autor), producto de 2 causales alternativas o disyuntivas:

  • Desistimiento: Abandono o inejecución voluntario de la consumación se exigen los siguientes requisitos:
  1. Abstención total
  2. Voluntariedad
  3. Espontaneidad
  4. Que sea eficaz, es decir que no se produzca la consumación.
  • Interrupción: Primero debe demostrarse que comenzó el proceso de ejecución. Debe ser por causas ajenas al sujeto activo en el que debe concurrir el dolo. Su efecto será una causal de atenuación de la pena (Art. 16 del Código Penal.

 

c)    Tentativa Acabada: El sujeto activo que inició  los actos, ha realizado todos los elementos que el tipo penal exigía (concluyó plan del autor), se han dado todas las condiciones para que se produzca el resultado empero éste no se produce ya sea por desistimiento o por circunstancias accidentales. Se produce por:

  • Desistimiento: De acuerdo a los siguientes requisitos:
    • Tiene que haber una actividad positiva por parte del sujeto activo enmarcado a impedir el resultado.
    • Tiene que haber una voluntad y debe ser presentada en el sujeto activo antes de que se tenga conocimiento de su actuar ilícito.
    • Debe ser definitivo (Art. 18 del Código Penal.
    • Interrupción: por circunstancias accidentales o fortuitas, Por ejemplo por la intervención de tercero. Las causales de interrupción tienen dos orígenes:
      • Porque ha intervenido un tercero(ejemplo: cuando en un robo interviene un policía.
      • Ciertas circunstancias fortuitas (ejemplo: se malogró el arma al disparar.

 

  1. DELITO IMPOSIBLE

 

Tiene relación con dos elementos:

  • inidoneidad del objeto
  • inidoneidad del medio

Son alternativas y disyuntivas (Art. 17 del Código Penal)

 

  1. CONSUMACIÓN:

 

Se presenta cuando se dieron todos los elementos del tipo. El agotamiento o consumación material, se presenta cuando el sujeto alcanza el fin último que se había propuesto. Ejemplo: vender el objeto robado.

 

  • Es la plena realización del tipo en todos sus elementos. Este concepto es formal porque en sentido material es más amplio. En este sentido estará consumado cuando el sujeto realice todo lo que tenía previsto. La consumación en este sentido es penalmente irrelevante como principio general aunque en algunos supuestos sirve como una circunstancia agravante específica.

 

  1. FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LAS FORMAS IMPERFECTAS

 

En este punto la doctrina se agrupa en torno a dos corrientes, la explicación subjetiva y la explicación objetiva, aunque en realidad la explicación más útil es la colectiva.

 

4.1. TEORÍA SUBJETIVA

 

Para esta corriente lo importante es la voluntad de comisión y no lo que resulta realmente. El riesgo de esta corriente es olvidar el resultado y subjetivizar la responsabilidad penal cayendo en el Derecho Penal de autor. Estas tesis se defendieron entre los finalistas, que equiparaban el injusto al desvalor de la acción. No obstante esta corriente introdujo modificaciones para evitar aplicar la misma pena al delito consumado ya la intentado y castigar todos los actos preparatorios como actos consumados.

 

4.2. TEORÍA OBJETIVA

 

Para esta postura lo determinante es el riesgo que sufre el bien jurídico protegido como consecuencia del acto intentado. Nuestro Código castiga menos la tentativa, por lo que se llega a la conclusión de que sigue esta teoría. Sin embargo desde esta teoría no se pueden explicar los actos preparatorios y no tiene en cuenta la voluntad del autor, es decir, el desvalor de la acción.

 

4.3. TEORÍA ECLÉCTICA

 

Consiste en una voluntad infractora que pone en peligro un bien jurídico protegido.

 

  1. TIPOS DE TENTATIVA

 

Lo primero que hay que destacar es que la tentativa no se da en todos los delitos. Ante la tentativa el juez podrá optar por castigar entre uno y dos grados por debajo de la pena original según dos criterios,

 

  • el del peligro inherente al intento y
  • el del grado de ejecución realizado.

 

5.1. DISTINCIÓN TENTATIVA/ ACTOS PREPARATORIOS

 

En la tentativa existen actos de ejecución. Sin embargo, en el caso de los actos preparatorios punibles no es tan difícil la distinción, ya que:

 

¨       El Código define los actos preparatorios punibles.

¨       Los actos punibles no se castigan en general, sino en relación con actos determinados.

¨       El acto preparatorio punible se castiga igual que la tentativa.

 

La dificultad la encontramos al intentar distinguir entre la tentativa y los actos preparatorios impunes. El criterio de distinción debe ser normativo. El Código indica como criterio formal que serán tentativa los actos encaminados directamente a la ejecución. Por tanto habrá tentativa cuando el sujeto realice actos típicos. Este criterio debe complementarse con otro material consistente en poner en relación el bien jurídico protegido con el acto realizado. Sin embargo no existen normas generales y sólo podemos guiarnos por lo que dice el legislador en el tipo. Un sector de la doctrina estima que lo mejor sería incluir una cláusula específica en cada delito, al modo de cómo se hace con la imprudencia, para incriminar las formas imperfectas de ejecución.

 

5.2. DISTINCIÓN TENTATIVA/ CONSUMACIÓN

 

La consumación consiste en la absoluta coincidencia entre lo realizado y lo descrito en el tipo. Lo que se describe en la parte especial del CP son delitos consumados. Sin embargo, puede darse la consumación sin que estén todos los elementos, por lo que el hecho no es punible, como sucede con las causas de exclusión.

 

En relación con ciertos grupos de delitos es difícil ver cuando se da la consumación, como en los delitos permanentes y en los de estado. En estos casos la consumación se produce desde que comienza la ofensa al bien jurídico protegido y se extiende en el tiempo, por lo que puede dar la participación tras la consumación, lo que es extraordinario. En los delitos de hábito el legislador requiere la habitualidad y la consumación queda al arbitrio del juez. Por último en los delitos continuados podemos hablar de consumación parcial, en relación con cada delito concreto y consumación total, relacionada con la generalidad de los delitos.

 

5.3. ESTRUCTURA DE LA TENTATIVA  

 

Su tipicidad se encuentra en la descripción de la acción típica de los delitos, sobre todo los de resultado. Además se requiere:

 

  • Un resultado negativo: que no se produzca el resultado deseado como consecuencia de causas ajenas al autor.
  • Voluntad de consumación.
  • La complicidad en un delito es atípica, mientras que sí es típica la participación consumada en un delito intentado.
  • Falta de desistimiento.
  • La conducta debe adecuarse al tipo.
  • Los elementos cualificantes del tipo o bien se consumen o permanecen en grado de tentativa.
  • Cuando es la voluntad del autor la que determina el incumplimiento del tipo, nos encontramos ante el desistimiento.

 

  1. TENTATIVA IMPOSIBLE

 

Cuando intentamos valorar la idoneidad de lo actuado, ésta tiene distinta importancia en las tentativas acabadas y en las inacabadas. En la tentativa inacabada la importancia es mayor y por ello hay que ser más cuidadosos. Dentro de los casos de tentativa inacabada se distingue entre cuando el proceso causal realizado es inidóneo (tentativa inidónea) y cuando el proceso es idóneo pero el delito es imposible.

 

El problema que se plantea es la conveniencia de castigar estos supuestos. Antes de resolverlo hay que hacer unas consideraciones previas:

 

  • En la tentativa inidónea falta la acción típica. En el delito imposible sí la hay pero falta el objeto del delito.
  • A veces el medio es idóneo pero no suficiente para producir el delito, con lo que surge una tentativa relativamente inidónea que la doctrina entiende que debe ser castigada.
  • Otro sector de la doctrina, encabezado por Welzel, opina que sería conveniente castigar también los otros supuestos porque el sujeto ya ha mostrado su voluntad.

 

El actual Código no castiga el delito imposible ni la tentativa inidónea porque falta el injusto.

 

  1. EL DESISTIMIENTO

 

Determina la impunidad de lo ejecutado, ya que la voluntad del autor lleva a la suspensión de la ejecución del delito. Las razones de esta impunidad son las siguientes:

 

a)    Por motivos de política criminal: si la responsabilidad penal nace en la prevención general, no tiene sentido que el sujeto que deja de realizar una acción criminal sea castigado. La razón del desistimiento es la falta de voluntad criminal, por lo que se daría la atipicidad.

b)    Para las teorías premiales la retribución consiste también en premiar a quien realiza un acto positivo para el Derecho.

c)    Para las teorías objetivas, representadas por Binding, en el desistimiento no hay acción causal, por lo que sería atípico.

d)    Para las teorías eclécticas priman razones de prevención general y especial. El sujeto, al mostrar una perspectiva conforme al Derecho, se hace no merecedor de la pena. 

 

Uno de los requisitos del desistimiento es que no esté consumado el delito, ya que si lo está se trataría de arrepentimiento. Se distingue entre desistimiento, en el que el acto ni está consumado ni llega a consumarse y arrepentimiento activo, donde el acto está consumado y el autor tiene que actuar para evitar que se produzca el delito. Nuestro Código no hace esta distinción y así, si el acto delictivo ya se ha concluido pero el autor intenta resolverlo,  el arrepentimiento se convierte en atenuante.

 

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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

 

 

SUMARIO:

 

  1. CONCEPTO
  2. TEORÍAS QUE DISTINGUEN LA AUTORÍA DE LA PARTICIPACIÓN

a)    Teoría objetivo-formal:

b)    Teoría subjetiva:

c)    Teoría Objetivo-material:

3.    LA AUTORÍA

3.1.        AUTOR DIRECTO:

3.2.        AUTOR MEDIATO:

  • CLASES DE AUTORÍA MEDIATA:

3.3.        COAUTORÍA: 

3.4.        LA COMPLICIDAD

a)            PRIMARIO.-

b)            Secundario.-

  1. TEORÍA GENERAL SOBRE EL CONCEPTO DE AUTOR

4.1.        TEORÍA UNITARIA: CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR

4.2.        TEORÍA RESTRICTIVA DEL AUTOR

4.3.        TEORÍA OBJETIVA MATERIAL

4.4.        TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

  1. FORMAS DE AUTORÍA: COAUTORÍA Y AUTORÍA MEDIATA

5.1.        AUTORÍA MEDIATA

5.2.        DISTINCIÓN AUTORÍA MEDIATA/ CONSPIRACIÓN E INDUCCIÓN

  1. EL ACTUAR POR OTRO (LA ACCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS).

 

 

 

1. CONCEPTO

 

Nuestro Código Penal distingue 3 supuestos:

 

  • autor,
  • instigador y
  • cómplice.

 

La relación que existe entre ellos está regido por el principio de accesoriedad, pues si no hay autor, no existe instigador ni cómplice. Efectivamente, la distinción entre autoría y participación es fundamental,

 

  • pues la participación es accesoria a la autoría.

 

Se consideran formas de participación a la complicidad y a la instigación. Ciertamente el cómplice tendrá responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor realice el delito, más si éste no lo realiza, dicho aporte carece de relevancia penal. Igual pasa con el instigador, si el autor no realiza el delito instigado, no habrá autor, y consiguientemente, tampoco instigador.

 

2. TEORÍAS QUE DISTINGUEN LA AUTORÍA DE LA PARTICIPACIÓN

 

d)    Teoría objetivo-formal: que sostiene que autor es quien realiza algún acto ejecutivo del delito. Esta teoría no puede explicar la autoría mediata.

e)    Teoría subjetiva: sostiene que la diferencia entre autor y partícipe está en función del ánimo concreto que tenga el sujeto. Si actúa con ánimo de autor será autor, si actúa con ánimo de partícipe, será partícipe. Esta teoría confunde al dolo, por lo que es insuficiente el ánimo del sujeto para definir si es autor o partícipe.

f)     Teoría Objetivo-material: esta teoría es la más aceptada, pues se funda en la teoría final de la acción, consiguientemente, es autor quien domina finalmente la realización del delito. Aquí surge pues la conocida teoría del dominio del hecho, pues autor es quien en líneas generales, tiene la decisión o gobierno de su conducta, puede iniciar el delito, decidir el empleo de algún medio, interrumpir su ejecución, incorporar el aporte de un partícipe o decidir consumarlo. En cambio el partícipe, no tiene el dominio del hecho, no decide nada, sólo brinda su aporte. Esta teoría es útil para explicar la autoría mediata y la coautoría. 

 

3. LA AUTORÍA

 

Según la definición que adopta el Art.. 23 de nuestro Código Penal, autor es “el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente...”. De esta manera, nuestro CP se afilia a la doctrina dominante que distingue 3 supuestos de autor: el autor directo,  el autor mediato y la coautoría.

 

3.1. AUTOR DIRECTO:

 

Es el que realiza personalmente el delito, quien tiene dominio de la acción, pues él mismo realiza la acción típica. En algunos casos, no bastará el dominio del hecho para afirmar que la persona tiene la calidad de autor, pues será necesario contar adicionalmente, con alguna condición especial exigido por el tipo penal. Por ejemplo, en el caso de los delitos especiales: el gerente de una empresa privada realiza un acto arbitrario que ocasiona perjuicio, sin embargo, no tendrá la calidad de autor del delito de abuso de autoridad, pues carece de la calidad de funcionario público que el tipo penal exige.

 

3.2. AUTOR MEDIATO:

 

Es el que realiza el delito valiéndose de otra persona, aquí el autor tiene dominio sobre la voluntad de otra persona. Es el autor tras el autor. No se incluye dentro del concepto de autor mediato, los casos en que éste emplee fuerza física irresistible contra otro, por ejemplo, colisionar su auto contra otro, para que se produzca el atropello, tampoco se admiten los casos en el que el autor emplee animales o máquinas. En estos casos el autor responde como autor directo.

 

b)    CLASES DE AUTORÍA MEDIATA: teniendo en cuenta que la característica del autor mediato es dominar el hecho, a través del dominio de la voluntad de la persona que le sirve de instrumento, las clases de autoría mediata son:

 

  • Dominio de la voluntad por coacción: por ejemplo el caso del que amenaza de muerte a la familia del ejecutor, para que éste cometa un robo u otro delito.

 

  • Dominio de la voluntad por error: se da cuando el ejecutor actúa sin dolo o justificadamente, o concurre los supuestos de error de prohibición e inexigibilidad, y de ello se aprovecha el autor mediato.

 

  • Dominio de la voluntad de inimputables: se da cuando el autor mediato se vale de incapaces (menores de edad).

 

  • Dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder: se da en organizaciones delictivas, donde el jefe o cabecilla, es considerado autor mediato, en razón que domina la voluntad de los integrantes de la organización encargados de la labor de ejecución, por su carácter de fungibles o cambiables que poseen éstos.

 

3.3. COAUTORÍA: 

 

Es la realización conjunta de un delito por varias personas, quienes actúan con la misma voluntad criminal, a pesar que exista un reparto de papeles. Efectivamente,  es posible que algunos coautores debido al reparto de papeles, no estén presentes en el momento de la ejecución del delito, y esto se explica, a través de la teoría del dominio funcional del hecho. En función de esta teoría, el dominio del hecho lo tienen todos los coautores, a través del reparto funcional de roles, en donde cada uno asume por igual, la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones son consideradas como un todo, y el resultado es atribuible a cada coautor. Esta teoría se complementa con la teoría del acuerdo previo, donde basta el acuerdo previo en la realización del delito, para que quienes suscriban dicho acuerdo y realicen su “parte” (eslabón), sean coautores.  

 

3.4. LA COMPLICIDAD

 

Es de dos clases:

 

c)    PRIMARIO.- Participa desde los actos preparatorios; su aporte es necesario para que se realice el tipo penal; pero no tiene el dominio de la voluntad, el hecho, ni la funcionalidad. Lleva igual sanción que el autor.

d)    Secundario.- Participa desde la ejecución del tipo penal pero su aporte no resulta significativo en  la realización del hecho, sólo colaboración no necesaria. Lleva pena atenuada.

 

4. TEORÍA GENERAL SOBRE EL CONCEPTO DE AUTOR

 

El concepto natural de autor es insuficiente para el Derecho Penal. El autor es aquel al que el legislador ha querido atribuir la responsabilidad y de ahí es de donde arranca la distinción entre el autor, que es el responsable penalmente, y el sujeto activo, que es el ejecutor. Mir Puig distingue entre autor ontológico, que es el ejecutor, y autor legal, que son los necesarios para que se produzca el hecho.

 

4.1. TEORÍA UNITARIA: CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR

 

Según esta postura doctrinal toda persona conectada con el resultado típico debe considerarse autor. Esta idea es consecuencia de la teoría de la equivalencia, que hoy día se defiende en relación con los delitos imprudentes.

 

La gran crítica que se hace a esta posición es que no establece ningún límite, por lo que podría llevar a aplicar este concepto de forma arbitraria. Para paliarlo algunos autores, como Von Bury, partidarios de esta teoría han elaborado un criterio restrictivo subjetivo. Este criterio atiende al ánimo que concurre en el sujeto y defienden que debe aplicarse la pena máxima a los autores que hacen propio el hecho y la pena mínima a los que trabajan para otro.

 

Entre las ventajas que se pueden señalar de esta corriente la más importante es que al autor ideológico también le alcanza la pena del autor. No obstante, son más numerosas las objeciones que suscita:

 

  • Está en contra del criterio de la responsabilidad por el hecho.
  • Según los criterios de estos autores sólo serían autores aquellos que se consideran a sí mismos como tales.
  • El ánimo no permite establecer pruebas de distinción: no basta que el sujeto quiera, sino que es necesario esperar a la exteriorización de la voluntad.
  • Esta teoría supone un riesgo para las garantías de las personas: como todos pueden ser autores y la limitación subjetiva no basta, el juez tendría que acudir a otras consideraciones ajenas al Derecho Penal, lo que es muy peligroso.

 

4.2. TEORÍA RESTRICTIVA DEL AUTOR

 

En virtud de sus postulados sólo puede ser autor quien realiza un acto típico. Por ello se dice que el autor es distinto que los demás participantes y hay que establecer normas extensivas de la responsabilidad penal. De esta forma la autoría queda restringida en base a la legalidad. A esto se conoce como criterio objetivo formal.

 

No obstante, esta teoría también despierta críticas:

 

  • La información sobre el tipo concreto no viene siempre recogida en el Código, ya que muchos delitos están definidos por el resultado.
  • Hay veces en que el autor mediato también tiene que ser responsable.
  • En caso de coautoría, alguna de las partes puede ser autor de la acción típica, pero el otro puede haber realizado alguna otra acción tanto o más importante.

 

Las teorías causalistas intentan salvar sus tesis argumentando que no es autor sólo el que realiza la acción típica, sino que también lo será aquel que realiza acciones inescindiblemente ligadas al resultado típico. Este argumento es un nexo de unión con la siguiente teoría.

 

4.3. TEORÍA OBJETIVA MATERIAL

 

Según este grupo de autores será autor que realiza las acciones importantes. Las críticas más relevantes que recibe son:

 

  • La dificultad que entraña el criterio de la importancia.
  • El hecho de que el autor mediato no realice actos importantes, pero que también tenga que ser castigado como autor.
  • Según Stratenberg la distinción causa- punición no aborda la dimensión subjetiva de los autores. Es decir, utilizando esta teoría nunca llegaremos al concepto de autor en el plano subjetivo.

 

4.4. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

 

Desde un punto de vista objetivo es muy difícil calificar la autoría de quien no realiza actos objetivos concretos en el delito. Esto se trata de solucionar con esta teoría, que es a la vez objetiva y subjetiva. Esta corriente tiene sus orígenes en el finalismo y se pregunta quién domina finalmente la conducta. El que la domina es el autor, lo que nos lleva a la idea general sobre el autor. Las críticas más relevantes que recibe son:

 

  • En los delitos en los que se exige el ánimo de cometer un delito, (dolo) que está dentro de la tipicidad. En estos casos el único elemento a conocer no es el concepto de autor, sino que es necesario que concurran los elementos subjetivos del ánimo para que verdaderamente sea autor.
  • En los delitos especiales se aprecia la mayor aportación de esta teoría, la imagen de lo que se quiere buscar cuando se habla de autor. Por este motivo es por el que el Tribunal Supremo ha seguido esta teoría.

 

Se dice que se da dominio de hecho en el sujeto que puede, en cualquier momento, interrumpir el proceso causal. No obstante, se observa que el cómplice también puede hacerlo. Esta teoría es más útil respecto a la autoría mediata, donde el autor no realiza el hecho, pero sí lo domina. También sería de utilidad en los delitos dolosos, pero no en los delitos imprudentes, porque no existe acción final y no se puede decir que se domine el hecho.

 

Dentro de la teoría del dominio del hecho se puede distinguir entre:

 

  • Dominio de la acción, que corresponde al autor.
  • Dominio funcional, que es el que posee el coautor.
  • Dominio de la voluntad, correspondiente al partícipe.

 

5. FORMAS DE AUTORÍA: COAUTORÍA Y AUTORÍA MEDIATA

 

5.1. AUTORÍA MEDIATA

 

Aparece cuando el autor se sirve de otra persona para la ejecución del tipo. Por ejemplo, cuando un médico ordena a una enfermera que inyecte un veneno a un paciente sin saberlo ésta, el médico es autor mediato. La autoría mediata se negaba en el antiguo Código Penal, ya que algunos autores argumentaban que, al ver al autor objetivamente, no se comprendía el autor mediato como autor porque no realiza ninguna acción. El nuevo Código deja claro que sí se trata de autores en todos los sentidos.

 

5.2. DISTINCIÓN AUTORÍA MEDIATA/ CONSPIRACIÓN E INDUCCIÓN

 

El autor mediato domina el hecho y el sujeto que lo realiza es el dominado. En la inducción, sin embargo, el dominado conoce lo que va a hacer. El autor mediato es penalmente responsable de la acción y el sujeto que la realiza quedará impune. Esto plantea el problema de que se adelanta mucho el ámbito de lo criminalizable.            

 

Nadie niega el sentido inobjetable de la acción humana previa al Derecho; pero lo que sí debe rechazarse es que la acción precisamente sea el final. Adquiere sentido entonces que la subjetividad de la conducta representada por el dolo y por la culpa pueda inscribirse en el injusto típico, penetrando en el centro de la tipicidad, no siendo indispensable para llegar a ésta, apelar al concepto ontotógico de acción.

 

  • Interesa vincular el rol del desvalor de acción y del desvalor de resultado que hacen visible la constatación que la conducta es relevante al Derecho positivo.

 

6.    CONCURSO DE DELITOS

 

Se da cuando uno o varios autores, cometen una o varias conductas, que a su vez se encuadran en varios tipos penales.

 

Tradicionalmente el concurso de delitos ha distinguido al concurso ideal del concurso real, el primero como unidad de acción y pluralidad de delitos, y al segundo, como pluralidad de acciones y pluralidad de delitos. Sin embargo, actualmente se contemplan dentro del tema del concurso, a otros supuestos por ejemplo: el delito continuado y el delito masa, en donde constatamos que existe pluralidad de acciones y unidad de delito. Ejemplo de delito continuado es el hurto sistemático. Ejemplo de delito masa, es la estafa generalizada.

 
7.    CONCURSO APARENTE DE LEYES

 

Propiamente no supone un concurso de delitos, pues contrariamente a lo que ocurre en el concurso ideal de delitos, una acción vulnera varios tipos penales, en el presente caso, frente a una misma acción aparentemente existen varios tipos penales que serían “aplicables”, pero en realidad sólo un tipo penal es el aplicable, en aplicación de los siguientes criterios:

Especialidad: Cuando concurren una norma especial y otra general, la aplicable es la especial. por regular la conducta de manera más específica.

 

Subsidiaridad: Se da cuando la norma principal no reúne todos los requisitos, por lo que se debe aplicar la norma subsidiaria. Este criterio se aplica, con la finalidad de evitar la impunidad del autor, por falta de concurrencia de determinados requisitos. En este caso, habrá que encuadrar la conducta en el tipo penal que no exige dichos requisitos.

 

Consunción: Cuando el delito se encuentra contenido en otro, que lo engloba, por lo que sólo corresponde perseguir por el delito que consume al otro.

 

 

  1. EL ACTUAR POR OTRO (LA ACCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS).

 

El nuevo Código penal, ha recogido de la dogmática penal comparada la fórmula del actuar por otro (Art. 27), mediante la cual incrimina a quien actúa como órgano de representación de una persona jurídica o representante de una sociedad, cuando los elementos que fundan la punición no concurran en él, pero sí en la representada.

 

A menudo se discute si la comisión de una acción típica por parte de la persona jurídica debe entenderse como la realización de un comportamiento doloso o culposo, en la forma como lo establece el artículo 11 del C.P. El legislador al fijar en este precepto que: "Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley", ha determinado que solamente es pasible de esta acción u omisión los comportamientos humanos, por lo que de plano se niega que la persona jurídica posea capacidad de acción. Significa que el C.P. especifica que sólo el actuar humano puede concretar la tipicidad. Como ya dijimos, la acción típica (dolosa o culposa) precisa de un momento subjetivo que sólo corresponde a la psique del autor. En el caso de la persona jurídica no cabe siquiera imaginar que pueda poseer este elemento. Si bien para un sector de la doctrina penal extranjera la cuestión debe observarse como una de "incapacidad de culpabilidad", la decisión a nuestro parecer, no es ésta, sino el de apostar decididamente que las personas jurídicas son incapaces de acción por el principio 'societas delinquere non po test", sin que ello impida que ellas mismas puedan tener capacidad en otros sectores del Derecho, como el civil. .

 

  • En efecto, sentada la premisa que las personas jurídicas son incapaces de responder penalmente por cuanto no realizan ningún tipo penal, pero, a fin de evitar que las personas físicas existentes detrás de las personas jurídicas puedan delinquir impunemente, el Art. 27 del C.P., ha orientado su ratio legis como escribe BACIGALUPO, a la eliminación de las lagunas de la impunidad que se generarían de aplicar las reglas generales de la participación y la tipicidad en los casos en que el deber especial incumbe a una persona jurídica pero no a su representante, quien, sin embargo, es el que realiza el comportamiento necesario por infringir tal deber

 

Con este paso se abre el camino para evitar la impunidad de auténticos responsables, que bajo el ropaje de actuar en nombre de las personas jurídicas no resultaban autores del delito, en razón de que carecen de los requisitos exigidos por el tipo.

 

Lo cuestionable de la formulación del "actuar por otro" establecida en el artículo 27 del Código penal, es que solamente ha restringido sus consecuencias a la representación de la persona jurídica y de la sociedad comercial, inexplicablemente para nuestro caso se ha limitado los efectos a la representación de la persona jurídica y de la sociedad (cuando bien este último se corresponde perfectamente en el anterior), excluyéndose del marco penal la representación de las personas naturales, ello evidentemente debilita esta fórmula que apareció como una barrera de contención de muchas conductas delictivas observadas con singular manera en la actividad económica.

 

Por otro lado, el artículo 27 del C.P. no es claro cuando dirige su alcance sobre el "órgano" de representación por un lado y, por otro, del "socio" representante autorizado de una sociedad.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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