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PRESUPUESTOS

PRESUPUESTOS (1)

Desvinculación

Desvinculación
El Auto de Calificación de la Casación N° 62-2009-Tacna (cinco de marzo de dos mil diez) señala que el hecho histórico precisado por la acusación fiscal enmarca las posibilidades del juez en la sentencia.
“Quinto: Que el derecho a la prueba y a ser informado con certeza de los cargos integran la garantía constitucional de defensa procesal, toda vez que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público que se concreta en el dictamen acusatorio que introduce la pretensión penal, que a su vez está definida en su aspecto objetivo por la denominada “fundamentación fáctica”, esto es, el hecho punible, el hecho histórico subsumible en un tipo penal; que en función a ese marco fáctico debe pronunciarse el órgano jurisdiccional, de manera que el apartamiento
de ese marco de referencia delimitado por el Ministerio en relación a la calificación jurídica del hecho imputado conlleva a la vulneración del derecho de defensa; que, en ese sentido, corresponde verificar si el órgano jurisdiccional respetó en todo momento ese marco referencial bajo los precisos contornos del principio acusatorio”.
El Auto de Calificación de la Casación N° 15-2007-Huaura (dieciocho de enero de dos mil ocho) señala los requisitos para que la desvinculación de la acusación fiscal resulte constitucionalmente aceptable.
“El Tribunal de Apelaciones realizó un juicio de desvinculación –que es constitucionalmente aceptable– siempre y cuando: a) el delito materia de condena importa la vulneración de un tipo penal homogéneo o que pertenezca al mismo grupo delictivo, y sea menos grave que aquel, como sucede entre el delito de homicidio calificado y lesiones graves seguidas de muerte; y, b) la distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del acusado; último requisito este que vinculado principio acusatorio, exige que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad”.
La sentencia de la Casación N° 215-2011-Arequipa (doce de junio de
dos mil doce) señala que la capacidad de desvinculación del órgano jurisdiccional requiere guardar los parámetros que marca la ley y resolución debidamente motivada.
“4.4. Bajo este contexto, en el caso de autos se aprecia que la Sala Superior al sostener en la recurrida ‘(…) El Juzgado de Investigación Preparatoria, se ha constreñido a fijar el debate de la excepción solo en el tipo penal atribuido (abuso de autoridad), sin verificar que los hechos imputados constituyen otro delito (...)’ ‘No se ha advertido del debate, como si lo ha hecho el Tribunal, que los hechos propuestos y debatidos pueden encontrar amparo en los tipos penales de los artículos 370 ó 372 del Código Penal, en consecuencia, aún mantienen contenido penal (...)’ ‘(...) Sin embargo, debe tenerse presente que la fundabilidad de la excepción debe sostenerse en que los hechos NO CONSTITUYAN DELITO, no solo en materia de imputación, sino, que los hechos no se subsuman en ningún otro tipo penal (...)’ ‘(...)En lo que nos ocupa, el juzgado solo se ha limitado a establecer el análisis de la excepción solo en el tipo penal atribuido (abuso de autoridad) sin establecer si los hechos imputados constituyen otro delito (...)”; está excediendo sus facultades pues al alegar que los hechos propuestos y debatidos pueden encontrar amparo en los tipos penales de los artículos 370 o 372 del Código Penal, está calificando los hechos a otros tipos penales y esa facultad acusadora es exclusiva del Ministerio Público por mandato constitucional desarrollado en su Ley Orgánica –Decreto Legislativo número cincuenta y dos–, observándose vulneración constitucional al principio acusatorio, pues si la Sala Superior en todo caso está facultada para desvincularse de la acusación fiscal, ello debe ser dentro de los parámetros que enmarca la ley y mediante resolución debidamente sustentada; verificándose que efectivamente existió vulneración del principio acusatorio al haber emitido pronunciamiento la Sala Superior sobre la calificación de los hechos investigados que no fue invocado por ninguno de los apelantes”.
La sentencia de la Casación N° 62-2009-Tacna (veinte de julio de dos mil diez) señala que no se infringe el principio de congruencia cuando se condena por el tipo penal alternativo –degradación del principal– consignado en la acusación a pesar de que el representante del Ministerio Público no ha centrado expresamente su participación en juicio en su acreditación.
“Quinto: Que, la garantía de defensa procesal, entre otros ámbitos de influencia, impone la necesidad de que el imputado sea informado de la acusación para po-
der así defenderse de forma contradictoria. La pretensión punitiva debe exteriorizarse cumplidamente, por lo que no es posible admitir una acusación tácita o implícita.
El conocimiento de la acusación requiere que se informe al imputado tanto el he-
cho atribuido como la calificación jurídica de tales hechos. La acusación contra el encausado Mamani Arohuanca cumplió ambos cometidos. Desde la calificación jurídica, el nuevo ordenamiento procesal penal autoriza a que, respetando el núcleo esencial del hecho, pero degradándolo o aumentando determinadas cir-
cunstancias, puedan plantearse tipificaciones alternativas –véase artículos trescientos treinta y seis, inciso dos, parágrafo “b” y trescientos cuarenta y nueve inciso tres del Nuevo Código Procesal Penal–. Basta que el imputado las conozca y que estas se correspondan con los hechos investigados, que no sean sorpresivas, para que este derecho instrumental de la garantía de defensa procesal esté resguardado.
Con independencia de que el fiscal en el juicio oral se avocó esencialmente a justificar la pretensión principal: por el delito de violación sexual, el imputado y su defensa técnica conocían, desde una línea de degradación fáctica y típica, de la pretensión alternativa de delito contra el pudor y, por tanto, estaba a su alcance contar con esta posibilidad.
El título condenatorio es plenamente congruente con el título acusatorio: delito de actos contra el pudor, expresamente citado por el fiscal en su acusación escrita, que es la que fija el objeto procesal y determina el rumbo del juicio oral.
Desde el principio acusatorio la sentencia respetó los hechos acusados en su núcleo esencial. No está prohibido al Tribunal, desde luego, degradar la acusación a partir de la prueba actuada: pasar de violación a actos contra el pudor. El objeto procesal no se alteró, pues además de la identidad entre el factum acusatorio
y los hechos declarados probados en la sentencia se acató la homogeneidad del bien jurídico existente entre los delitos de violación y actos contra el pudor.
Desde el principio de contradicción –en su faz de conocimiento de los cargos– la sentencia se limitó a optar, motivadamente, por uno de los tipos legales específicamente contemplados en la acusación fiscal escrita.
No cabía plantear la tesis –artículo trescientos setenta y cuatro inciso uno del Nuevo Código Procesal Penal–, porque el tipo legal de actos contra el pudor ya había sido contemplado por el fiscal e integraba el auto de enjuiciamiento. El fallo no fue sorpresivo ni incluyó hechos radicalmente distintos a los acusados y debatidos.
Las deficiencias de la defensa técnica o su línea restrictiva en modo alguno autoriza una nulidad de actuaciones. Si no hizo lo que debía y pudo hacer, en un marco en que el objeto del juicio y del debate contemplaba dos posibilidades típicas, no puede achacarse al órgano jurisdiccional su falta de pericia”.
La sentencia de la Casación N° 49-2011-La Libertad (diez de julio de dos mil doce) señala, en calidad de doctrina jurisprudencial, que la reconducción de los atentados a la libertad sexual en agravio de los adolescentes de 14 años a los 18 años de edad, al tipo penal previsto en el artículo 170 del Código Penal.
“3.2.- En el auto de calificación de veinte de setiembre de dos mil once, se subraya como interés casacional, la necesidad de establecer si la conducta ilícita de violación sexual de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad –realizados mediante violencia física o amenaza–, previsto en el inciso tres del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, debe ser reconducida al artículo ciento setenta del Código Penal (Ley Penal más favorable al reo); en atención a la doctrina jurisprudencial establecida, unitaria y pacíficamente acepta que a partir de los catorce años de edad opera el consentimiento en materia sexual, jurisprudencia cuyo denominador común excluye de responsabilidad penal cuando mediara consentimiento de la víctima.
3.3.- Este criterio se sustenta en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual, al hablar de indemnidad o intangibilidad sexual, nos referimos específicamente a la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su libertad en tal ámbito, considerando
en tal condición nuestro ordenamiento jurídico –bajo el criterio de interpretación sistemático– a las personas menores de catorce años. En ese caso el ejercicio de la sexualidad con dichas personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar al desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier consen-
timiento del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et de iure de la ausencia de avenimiento válido; mientras que, cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodetermi-
nar lo que estime en tal ámbito, toda vez que, es la expresión cardinal de la libertad personal vinculada de manera directa con el principio ético y jurídico del respeto de la dignidad de la persona humana; todo ello conforme se explicó y desarrolló en el Acuerdo Plenario número cero cuatro guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis.
3.4.- El Supremo Tribunal consideró que dicho dispositivo legal era contradicto-
rio con algunas disposiciones del Código Civil y también con otras normas que configuran el propio Código Penal integrante del denominado Derecho Penal sexual. Partiendo de los fundamentos jurídicos del Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil ocho / CJ – ciento dieciséis, de dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en que se estableció que el Estado tiene el deber de criminalizar conductas asociadas a la vulneración de la indemnidad se-
xual, que en el caso peruano acontece cuando el sujeto pasivo del delito cuenta con menos de catorce años de edad, y que los mayores a dicha edad cuentan con la capacidad jurídica para disponer del bien jurídico –libertad sexual–; estando a lo dispuesto en el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, resulta aplicable a la conducta imputada al encausado re-
currente, que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente, en el primer párrafo del inciso primero del artículo ciento setenta del Código Penal (vigente por ser el correspondiente) debiendo por tanto considerarse los márgenes punitivos de este tipo penal, por tanto, resulta necesario en el
presente caso, reconducir la tipificación hecha en el tipo penal del inciso tres del artículo ciento setenta y tres –primer párrafo– del Código Penal, al regulado en la primera parte del primer párrafo del artículo ciento setenta del propio Código;
debiendo puntualizarse, a la luz, de la sentencia del 6 de febrero de 2009, Exp. N° 00286-2008-PHC/TC -Ayacucho, no se afecta principios constitucionales”.
La sentencia de la Casación N° 09-2010-Tacna (trece de octubre de dos mil diez) señala, que no existe infracción al principio acusatorio cuando se absuelve por el tipo penal materia de acusación y además se absuelve por uno que no ha sido contemplado en el requerimiento fiscal cuya necesidad de pronunciamiento judicial aparece porque la exclusión de uno de los elementos fácticos del tipo materia de acusación puso al colegiado ante la posibilidad de la aplicación de un tipo alternativo.
“En el caso sub júdice, el señor Fiscal Provincial acusó al encausado Calmett Velásquez por delito contra la Libertad Sexual - violación sexual de menor edad –artículo ciento setenta y tres, inciso dos, del Código Penal–; imputación respecto de la que se realizó la audiencia preliminar de control de la acusación –fojas ciento treinta y cuatro–, y el Juzgado Penal Colegiado llevó a cabo el juicio oral correspondiente –ver acta de fojas noventa y cuatro y siguientes–.
La sentencia de primera instancia de fojas ciento treinta y nueve, del veinticinco de setiembre de dos mil nueve, condenó al citado encausado como autor del de-
lito contra la Libertad Sexual - violación sexual de menor de edad –artículo ciento setenta y tres, inciso dos, del Código Penal– en agravio de la menor de iniciales Ll.MA.TI.MA. Sin embargo, la sentencia de vista revocó la de primera instancia y lo absolvió de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la Libertad Sexual - violación sexual de menor edad –artículo ciento setenta y tres, incisos dos y tres, del Código Penal–.
La Sala Penal de Apelaciones arribó a esta decisión porque entendió que en el
caso de autos se presentaba un error de tipo acerca de la edad de la menor –véase fundamentos jurídicos cuadragésimo segundo y cuadragésimo sexto–, de suerte que era procedente absolverlo del delito tipificado en el inciso dos, del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, esto es, violación sexual de menor de catorce años.
Luego, procedió a realizar el análisis del hecho imputado dentro de los alcances
previstos del inciso tres del citado dispositivo legal –si la menor tiene más de catorce y menos de dieciocho años de edad– y posteriormente, al estimar que existía duda razonable acerca de si las relaciones sexuales se produjeron con pleno consentimiento de la víctima, en aplicación del Acuerdo Plenario número siete - dos mil siete /CJ - ciento dieciséis, e invocando el principio de presunción de inocencia, absolvió al acusado Calmett Velásquez.
De lo expuesto, se advierte que en el trámite de la presente causa no se vulneró el principio acusatorio y tampoco la garantía genérica del debido proceso, en tanto existió un pronunciamiento expreso por parte de la Sala Penal de Apelaciones acerca del tipo penal invocado en la acusación fiscal –principio de congruencia–, esto es, el artículo ciento setenta y tres del Código Penal. En consecuencia, no se afectaron normas esenciales de un proceso justo y equitativo y, en todo caso, tampoco se ocasionaron efectos lesivos desde los propios derechos e intereses le-
gítimos del Ministerio Público”.

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