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ACTOS INICIALES DE INVESTIGACIÓN

ACTOS INICIALES DE INVESTIGACIÓN (6)

INCORPORACIÓN DE OFICIO A UN INVESTIGADO QUE NO HA SIDO DENUNCIADO DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN

INCORPORACIÓN DE OFICIO A UN INVESTIGADO QUE NO HA SIDO DENUNCIADO

DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN
Código de Carpeta Fiscal N° 81-2011
Disposición N° 01:
Fiscal responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez
Dado cuenta: Con la denuncia presentada contra Flaviano Guillermo Sandoval Córdova por Héctor Hildeck Maldonado Montalvo en representación de la Contraloría General de la República indicando la presunta comisión del delito de aprovechamiento indebido de cargo; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Los hechos puestos en conocimiento de este Ministerio Público tienen una importante apariencia de haber sucedido en la realidad, adecuándose, sin embargo, al tipo penal de colusión previsto en el artículo 384 –y no al de aprovechamiento indebido de cargo o negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal, que ha sido denunciado por la Contra-
loría General de la República–; por lo que resulta principalmente necesario otorgar a los denunciados la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa, además de complementar la información que acompaña el escrito de denuncia; SEGUNDO: En tanto el delito de colusión es uno de encuentro (el funcionario público se colude con un extraneus interesado en la contratación) las investigaciones debe incluir como imputado a la persona de Nelson Grover Angulo Vereau; POR LO QUE: SE DISPONE: INICIAR DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN por el
PLAZO DE 50 DÍAS HÁBILES (al tener que notificarse al investigado y testigos que domicilian en lugares apartados); debiéndose realizar los siguientes actos: 1) Requiérase el levantamiento del secreto bancario de los investigados, de la persona jurídica Agroinversiones Libertad S.R.L. y de la Municipalidad Provincial de Pataz para determinar la operaciones bancarias o financieras que se realizaron en los meses de marzo, abril y mayo de 2008, debiendo incluir en la información que se brinde especialmente el nombre de las personas que efectuaron depósitos en las cuentas que los in-
vestigados tuviesen, del mismo modo que los lugares días y horas en que se cobraron los cheques emitidos por dichas personas o por Agroinversiones Libertad S.R.L. y la Municipalidad Provincial de Pataz; 2) Requerir al alcalde de la Municipalidad Provincial de Pataz para que de modo urgente remita a este despacho informe documentado respecto de las actuales condiciones de operatividad de los camiones volquetes adquiridos mediante la Adjudicación por Exoneración N° 001-2008 CE-MPP; 3) Requiérase los antecedentes judiciales y penales de los investigados; 4) Recíbanse las declaraciones de los investigados Flaviano Guillermo Sandoval Córdova y Nelson Grover Angulo Vereau en este despacho a las 07:30 y 09:30 del lunes 4 de julio de 2011 en las instalaciones de la oficina 602 del local del Ministerio Público - Sede Trujillo, quienes deberán concurrir con el abogado defensor de su selección; haciendo de su conocimiento que: a) la denuncia y sus recaudos se encuentran a su disposición en este Despacho para la consulta de su parte o del abogado defensor que acredite; así como para la obtención de las copias xerográficas que le permitan preparar con la debida antelación su defensa; b) el artículo 336 del CPP 2004 señala en su numeral 4: “El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”; por lo que es de crucial importancia su apersonamiento a la presente a efectos de que pueda ejercitar realmente su derecho de defensa, prestando su declaración y solicitando la realización de los actos de investigación que considera favorezcan su posición; c) Que el investigado no concurra a la investigación preliminar, a la citación que se le realiza o no ejercite su derecho de defensa no impide la continuación de persecución penal; siendo que en este estadio del proceso el Ministerio Público no se encuentra obligado a realizar nuevas citaciones; 5) Recíbanse las declaraciones testimoniales de Agapito Sánchez Romero, Genaro Gámez Iparraguirre y Mamerto Villanueva Infante en este despacho a las 10:00, 12:30 y 14:30 p.m. del lunes 4 de julio de 2011 en las instalaciones de la oficina 602 del local del Ministerio Público - Sede Trujillo; haciendo de su conocimiento que de acuerdo al numeral 1 del artículo 163 del CPP 2004: “Toda persona citada como testigo tiene el deber de con-
currir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, edu-
cativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna”; que el numeral 3 del artículo 337 del mismo cuerpo normativo prescribe que: “El fiscal puede: a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obligados a comparecer ante la fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva”; siendo que el numeral 1 del artículo 66 establece: “En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional”; no solo ello, sino que el Código Penal considera como delito el hecho de no obedecer el mandato emitido por un funcionario en ejercicio de sus atribuciones; POR LO QUE LA CITACIÓN A Agapito Sánchez
Romero, Genaro Gámez Iparraguirre y Mamerto Villanueva Infante SE HACE BAJO APERCIBIMIENTO DE SU CONDUCCIÓN COMPULSIVA Y DE INICIAR PERSECUCIÓN PENAL
EN SU CONTRA en caso de no acatar el presente mandato fiscal; 6) Requiérase por intermedio de
Secretaría de Fiscalía de la Nación reporte de los bienes, acciones y derechos que tienen inscritos los investigados y Agroinversiones Libertad S.R.L. desde marzo de 2008 hasta la fecha en la Superintendencia de Registros Públicos.Trujillo, junio 9 de 2011
* Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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MODELO DE DILIGENCIAS PRELIMINARES ENCAMINADAS A LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN DIRECTA DISPONE DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN

MODELO DE DILIGENCIAS PRELIMINARES ENCAMINADAS A LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN DIRECTA
DISPONE DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN
Código de Carpeta Fiscal N° 270-2011
Fiscal responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez
Disposición N° 01:
I. DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO:
La notitia criminis trasladada por el Séptimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo consiste en que:
En el Expediente N° 1859-2008, con fecha 24 de agosto de 2009, se ha emitido sentencia ordenando a Víctor Hildebrando Flores Ramos concurrir con una pensión alimenticia adelantada y mensual de 180 nuevos soles en favor de su menor hijo Milton Víctor Flores Campos; no habiendo cumplido con realizar dicha persona los pagos ordenados desde agosto de 2008 hasta mayo de 2010, lo cual ha generado que se apruebe una liquidación de pensiones alimenticias devengadas por el importe de 4,024.74 nuevos soles.
Habiéndose emitido la resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 03 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido incluso hasta el momento en que se emite la presente.
Habiéndose emitido la correspondiente resolución aprobatoria concediéndosele el plazo de 03 días para que cumpla bajo el apercibimiento de iniciar acción penal por delito de omisión a la asistencia
familiar, el imputado fue notificado en su domicilio real sin que haya cumplido.
DE LA RELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA MATERIA DE IMPUTACIÓN
Los hechos materia de notitia criminis se adecuan al tipo legal contenido en el artículo 149 del Código Penal que prescribe: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial”.
III. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE FUNDAMENTAN LA IMPUTACIÓN
Las copias certificadas del Expediente N° 1859-2008 seguido ante el Sétimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo, en donde principalmente se puede apreciar la demanda, la contestación de demanda, la sentencia, la liquidación de pensiones, la resolución que la aprueba y ordena el pago bajo apercibimiento, los cargos de notificación de esta última resolución en el domicilio real del demandado.
IV. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR COMO POSIBILIDAD DE EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA
El artículo 336 del CPP 2004 señala en su numeral 4: “El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”; razón por la cual es de crucial importancia el apersonamiento del imputado a la presente investigación preliminar a efectos de que pueda ejercitar su derecho de defensa, prestando su declaración y solicitando la realización de actos de investigación.
Debe advertirse que el hecho de que el susodicho no concurra a la investigación preliminar, a la citación que se le realiza o no ejercite materialmente su derecho de defensa no impide la continuación de persecución penal.
DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
Declaración del investigado a horas 09:00 a.m. del 28 de febrero de 2011, quien deberá concurrir en compañía del abogado defensor de su elección o en su defecto se le asignará un abogado de de oficio.
V. DEL PLAZO DE DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el numeral 2 del artículo 334 del CPP 2004, el plazo de las diligencias preliminares es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona.
Trujillo, febrero 8 de 2011
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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ORDENA REMISIÓN DE INFORMACIÓN DOCUMENTAL EN POSESIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN

ORDENA REMISIÓN DE INFORMACIÓN DOCUMENTAL EN POSESIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO

DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN
Código de Carpeta Fiscal N° 232-2011
Disposición N° 01
Fiscal Responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez
Dado cuenta: Con la denuncia presentada por Alejandro Merino Huamán contra Franco Ricardo
Abanto Rodríguez por la presunta comisión de los delitos de negociación incompatible, concusión y fraude procesal en agravio de la Municipalidad Distrital de Pacasmayo; mencionando el denunciante además varias personas naturales vinculadas a esta última municipalidad que serían los concretos agraviados; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: No obstante que el numeral 1 del artículo 326 del CPP 2004 prescribe: “Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público”; el numeral 2 de su artículo 328 establece: “La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital. Si es oral, se sentará el acta respectiva”; SEGUNDO: En el caso materia del presente pronunciamiento, no obstante tener la condición de abogado, habiendo firmado y estampado su sello en el escrito por el que se traslada la notitia criminis, no se ha cumplido con el requisito contenido en el numeral 2 del artículo 328 del CPP 2004; estos es la impresión de la huella digital del recurrente; lo que ocasiona la inadmisibili-
dad de la denuncia y el que no se pueda tener a la persona de Alejandro Merino Huamán en la condición jurídica formal de denunciante con los derechos que dicha condición le permitirían dentro de las investigaciones; TERCERO: A pesar de lo dicho, debe señalarse que el Ministerio Público tiene un deber constitucional y legal de investigar y perseguir los comportamientos criminales que lleguen a su conocimiento independientemente de la forma en que ello se produzca y de que la persona que traslade las notitias criminales tenga algún interés jurídicamente amparable o la posibilidad de incorporarse como sujeto procesal en alguna de las etapas del proceso; habiéndose señalado por ello que la responsabilidad penal es pública y debe efectuarse de oficio; CUARTO: En atención a lo dicho se debe expresar que en el presente caso, independientemente de las incorrecciones técnicas en que podría haber incurrido el denunciante, debe reconocerse que los hechos materia de noticiamiento sí resultan penalmente relevantes –sin que se deba discutir a este nivel su calificación jurídica definitiva hay que indicar que conforme han sido planteados y en cuanto a hipótesis de trabajo, de hechos que deben ser investigados para determinar si se han verificado en la realidad o no, se puede apreciar su adecuación al tipo penal del delito de negociación incompatible–; siendo necesario, eso sí, investigar no solo la posible comisión de infracción penal por parte de la persona de Franco Ricardo Abanto Rodríguez, sino también de las personas de Segundo Celis Mostacero,
Oscar Lorenzo Delgado Olano, Jaime Tomás Quiroz Núñez, Chris Noelia Felipe Llorca y Miguel Enrique Sandoval Ruiz, al haber aprobado estas personas la declaratoria de emergencia del servi-
cio de saneamiento y la autorización de exoneración del proceso de selección para la ejecución y supervisión de la obra “Mejoramiento y Ampliación de los Subsistemas de Almacenamiento y Distribución de Agua Potable y Alcantarillado de la ciudad de Pacasmayo”; POR LO QUE SE DISPONE: Iniciar DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN por el plazo máximo de 40 días hábiles; señalándose: 1) RECÍBASE la declaración de los investigados: Franco Ricardo
Abanto Rodríguez, Segundo Celis Mostacero, Oscar Lorenzo Delgado Olano, Jaime Tomás Quiroz Núñez, Chris Noelia Felipe Llorca y Miguel Enrique Sandoval Ruiz; quienes deberán concurrir a esta Fiscalía Provincial Especializada (oficina 602 del edificio del Ministerio Público - sede Trujillo) en compañía del abogado defensor de su elección a las 07:15, 08:45, 10:00, 11:00, 12:00 y 13:00 horas, respectivamente, del martes 13 de diciembre de 2011; haciéndose de su conocimiento que: a) La carpeta fiscal se encuentra a su disposición en este despacho para la consulta de su parte o del abogado defensor que acredite; así como para la obtención de las copias xerográficas que le permitan preparar con la debida antelación su defensa; b) El artículo 336 del CPP 2004 señala en su numeral 4: “El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”; por lo que es de crucial importancia su apersonamiento a la presente a efectos de que pueda ejercitar realmente su derecho de defensa, prestando su declaración y solicitando la realización de los actos de investigación que considera favorezcan su posición; c) Que el investigado no concurra a la investigación preliminar, a la citación que se le realiza o no ejercite su derecho de defensa, no impide la continuación de persecución penal; siendo que en este estadio del proceso el Ministerio Público no se encuentra obligado a realizar nuevas citaciones; 2) REQUERIR al al-
calde de la Municipalidad Distrital de Pacasmayo o a quien ejerza sus funciones al momento de la recepción de la presente para que en el plazo de 7 días a partir de notificado con la presente remita a este despacho copia certificada de 2.1. La totalidad de la documentación que dio lugar al Acuerdo de Consejo N° 045-2011-MDP y la documentación posterior que esté relacionada con el mismo; 2.2. La totalidad de la documentación relacionada con la obra “Mejoramiento y Ampliación de los Subsistemas de Almacenamiento y Distribución de Agua Potable y Alcantarillado de la ciudad de Pacasmayo”, incluyéndose especialmente aquella que corresponda a la pretensión de exonerar los procesos de selección para la ejecución y supervisión de la obra; debiendo informársele con tal finalidad que el numeral 2 del artículo 322 del CPP 2004 prescribe: “Para la práctica de los actos de investigación (el fiscal) puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a la Ley”; por su parte, el numeral
3 del artículo 337 del CPP 2004 establece: “3. El fiscal puede: (…) b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándoles conforme a las circunstancias del
caso”; lo que debe concordarse con el artículo 368 del Código Penal, que señala: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido”; por lo que el presente mandato fiscal se expide BAJO APERCIBIMIENTO DE INICIAR ACCIONES LEGALES EN SU CONTRA
(iniciarse investigación por delito de desobediencia a la autoridad sin que ello impida recurrir a otros mecanismos procesales para obtener las documentales requeridas) en caso de no remitir los informes documentados requeridos en el plazo otorgado; 3) Recíbase la declaración testimonial
de Alejandro Merino Huamán a las 13:00 horas del lunes 12 de diciembre de 2011 Trujillo, noviembre 18 de 2011

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IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PORQUE NO SE INCURRE EN PECULADO CUANDO, A PESAR DE LO CUANTIOSO DEL GASTO EN SUBVENCIONES SOCIALES, EL DINERO NO HA SIDO APARTADO DE FINES ESTATALES

IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PORQUE NO SE INCURRE EN PECULADO CUANDO, A PESAR DE LO CUANTIOSO DEL GASTO EN SUBVENCIONES SOCIALES, EL DINERO NO HA SIDO APARTADO DE FINES ESTATALES
“En este marco se debe señalar que es claro que el investigado César Acuña Peralta en su condición de alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo ha dispuesto de caudales cuya percepción le estaban confiados por razón de su cargo; sin embargo, para afirmar la existencia de un delito de peculado es necesario analizar si dicha disposición ha implicado haberse apropiado para sí o para otro del dinero de las subvenciones, esto es, haber hecho suyos los caudales que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública (cuestionamiento que hace expresamente el informe periodístico que origina el presente caso cuando dice que dispuso y dispone de una partida especial proveniente de las cuentas del Municipio, de la que, a sola firma, destina recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal). En este análisis de si los fines para los que se han autorizado las subvenciones son compatibles o no con las funciones que le pueden corresponder a un gobierno municipal debemos partir analizando el cuestionamiento que se hace de que la partida de subvenciones se encuentra destinada a instituciones benéficas, sociales o culturales, tratándose de recursos que –por la naturaleza de sus funciones– estas instituciones no logran captar del Sector Privado; que ‘mediante las subvenciones una municipalidad hace que otros provean los servicios que ella no brinda’; dándose ejemplos de cómo ha sido utilizada la mencionada partida en otras municipalidades; que el artículo 60 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto regula la planificación y administración de las subvenciones en los presupuestos anuales de los gobiernos regionales, municipalidades e incluso en el Consejo de Ministros, siendo requisitos que los fondos provengan de recursos directamente recaudados por la institución pública y que las subvenciones sean aprobadas por ‘acuerdo respectivo’, en este caso por Acuerdo del Concejo Municipal, integrado por regidores oficialistas y de la oposición; siendo que desde el 2008 hasta el 2012 –por unanimidad en los años 2008, 2009 y 2012– el Concejo ha resuelto ‘otorgar al señor alcalde la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social’. En la necesidad de pronunciarse al respecto, el suscrito ha indagado sobre el dato indiciario de la infracción al artículo 60 de la Ley N° 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que para mayor evidencia se transcribe a continuación: ‘Artículo 60.- De las Subvenciones a Personas Jurídicas. 60.1 Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertenecientes al Sector Público en los años fiscales correspondientes, deben estar consideradas en anexo de la Ley de Presupuesto del Sector Público, debiendo contar con el financiamiento respectivo y el informe técnico sustentatorio de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces en la entidad correspondiente, bajo responsabilidad. / 60.2 solo por decreto supremo y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se podrán otorgar subvenciones adicionales, exclusivamente para fines sociales, a las contenidas en el citado anexo, debiendo para tal efecto contar con el informe técnico de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces y el financiamiento correspondiente en el Presupuesto Institucional respectivo. En el caso de los gobiernos regionales y gobiernos locales las subvenciones se sujetan, estrictamente, a sus recursos directamente recaudados, debiendo ser aprobadas mediante el acuerdo respectivo, previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. / 60.3 Los documentos sustentatorios de las subvenciones con cargo a cualquier fuente de financiamiento, a favor de personas jurídicas nacionales del Sector Privado, deben ser presentados anualmente, dentro de los primeros treinta (30) días de entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Público. Los documentos son los siguientes: a) Declaración jurada de las subvenciones que recibe del Sector Público; b) Rendición de cuenta correspondiente a la asignación percibida en el año fiscal anterior, cuando corresponda; c) Metas y presupuestos de gastos debidamente fundamentados; d) Cronograma mensual de ejecución física y financiera; y, e) Evaluación y análisis costo beneficio de la subvención. / 60.4 La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad debe informar dentro de los cuarenta y cinco (45) días de finalizado el año fiscal, a la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República, a la Contraloría General de la República y a la Dirección Nacional del Presupuesto Público, los resultados alcanzados y el costo beneficio de las subvenciones otorgadas’, no encontrando que la norma en trascripción tenga por finalidad excluir la posibilidad del otorgamiento de subvenciones a personas jurídicas del Sector Público o a personas naturales, sino solo regular el otorgamiento de las mismas a las personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público – siendo la mejor muestra de lo dicho el propio título que el legislador le ha dado al artículo y el inicio de su primer párrafo que dice: ‘Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertenecientes al Sector Público (…)’–. Este entendimiento se encuentra reforzado por el hecho de que la Sétima Disposición Transitoria de la referida Ley N° 28411 prescriba: ‘1. Déjese sin efecto toda disposición legal que establezca la distribución porcentual con cargo a fondos públicos para el otorgamiento de subvenciones a personas naturales, incentivos y estímulos económicos, bajo cualquier denominación, al personal del sector público, manteniéndose los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones, incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847’, de lo que se puede sostener que si esta disposición transitoria establece que se mantienen los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones, incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847 es porque es perfectamente posible asignar subvenciones por fuera del supuesto de personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público. Pero no se trata solo de lo prescribe esta norma, si no que supra hemos señalado que corren en la carpeta fiscal en calidad de elementos de convicción: A. El acta de Sesión Ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita ‘aprobar la autorización al señor alcalde para que este, mediante resolución de alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza’ la cual es aprobada por unanimidad incluyéndose entre los regidores que votan a favor a los señores del Partido Aprista Peruano –el que es reconocido públicamente como oposición y contrario a los intereses políticos de Alianza para el Progreso– Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo; misma expresión de subvenciones para personas naturales que se puede encontrar en las actas de Sesión Ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT y de Sesión Ordinaria del Concejo N° 07-2010-MPT que contienen las aprobaciones de los requerimientos para que se autorice al investigado Acuña Peralta a que disponga administrativamente de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones; B. La hoja de ‘Precisiones a las recomendaciones formuladas’, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo durante la gestión del Exalcalde José Murgia Zannier, señores Napoleón Vilca García, José Miranda Prado y Tula Benitez Vásquez, con fecha 24 de marzo de 2004, donde se da como recomendación 10 ‘con el rubro de subvenciones diversas no se podrá otorgar nuevos aportes económicos a la misma institución o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benéficas o culturales’; C. Los reglamentos de subvenciones de las municipalidades Distrital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca en las que se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas naturales. Hecha esta precisión –que importa negar el indicio consistente en la existencia de una infracción administrativa– corresponde continuar dilucidando lo que es verdaderamente importante en materia penal a efectos de afirmar o negar la comisión de un delito de peculado, esto es, si el dinero de las subvenciones se ha gastado en temas relacionadas con los fines de la Administración Pública o no. Para ello se debe tener como principal referente la Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades– en tanto obviamente es la norma que se encarga de regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos municipales. De las normas de esta que resultan relevantes para el presente caso debemos comenzar apuntando que su Título Preliminar señala en su artículo I ‘los gobiernos locales son entidades, básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización. / Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines’; en su artículo II: ‘Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. / La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico’; y en su artículo VIII: ‘Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio’, de las cuales se debe concluir que se le reconoce a las municipalidades una amplia autonomía para establecer los servicios y objetivos que pretendan brindar y obtener a favor de su población siempre y cuando ellas no impliquen una infracción clara del ordenamiento jurídico y no carezcan de utilidad social evidente –como ocurriría, por ejemplo, cuando se pretenda favorecer indebidamente a las empresas que contratan con el Estado pagándoles precios mayores a los que corresponden–. Para en seguida reparar en que dicha Ley prescribe en su artículo VI: ‘Los gobiernos locales promueven el desarrollo económico local, con incidencia en la micro y pequeña empresa, a través de planes de desarrollo económico local aprobados en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo; así como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la equidad en sus respectivas circunscripciones’; en su artículo X: ‘Los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental. / La promoción del desarrollo local es permanente e integral. Las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinación y asociación con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de su población’; siendo que de modo específico el artículo 73 establece: ‘Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones específicas señaladas en el capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: (…) 1.4. Saneamiento físico-legal de asentamientos humanos. (…) 1.9. Patrimonio histórico, cultural y paisajístico (…) 2.1. Saneamiento ambiental, salubridad y salud (…) 2.3. Educación, cultura, deporte y recreación. 2.4. Programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos (…) 2.8. Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo (…) 5.1. Promover, apoyar y reglamentar la participación vecinal en el desarrollo local (…) Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de lucha contra la pobreza y desarrollo social. 6.2. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de asistencia, protección y apoyo a la población en riesgo, y otros que coadyuven al desarrollo y bienestar de la población’. En este marco corresponde reparar en que, como hemos señalado supra, corren en la carpeta fiscal como elementos de convicción: A. La relación de subvenciones económicas otorgadas por la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los años 2011 a 2007, en la que se puede apreciar que entre las subvenciones que se podrían calificar como importantes (fijando como criterio de distinción el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) en realidad se puede contar un aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas, no solo a las personas que se dice son miembros del partido de Acuña Peralta y, además, y con mucha importancia, que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para fines personales de los solicitantes –como, por ejemplo, consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Soberón Tocas para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños; lo que también se indica en el informe periodístico, cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA.HH. y apoyo a Jardín Municipal–. No solo ello, sino que también figuran subvenciones merced a solicitudes realizadas por prominentes líderes de otras tiendas políticas rivales a la del investigado Acuña Peralta, como en el caso de los señores Miriam Alicia Pilco Deza, Elías
Rodríguez Zavaleta y Roberto Angulo Álvarez; B. La Resolución de Alcaldía N° 651-2010-MPT, de fecha 25 de junio de 2010, por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un millón trescientos diez mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 1197-2010-MPT de fecha 29 de octubre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones, la Resolución de Alcaldía N° 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 por la que se otorga una subvención a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebración del Día de la Madre por las organizaciones sociales de base, la Resolución de Alcaldía N° 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 por la que se otorga una subvención al Comité de Desarrollo y Progreso del Parque Vicente Cerro Cabrián de la urbanización San Fernando debidamente representado por su presidente el señor Rómulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro céntimos para la construcción de un arco de ingreso a la urbanización, la Resolución de Alcaldía N° 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 por la que se otorga una subvención a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcántara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebración del Día Internacional de la Mujer, la Resolución de Alcaldía N° 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 por la que se otorga una subvención a la Asociación Civil Pro salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el señor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentación para afectados de TBC y TBC-MDR, la Resolución de Alcaldía N° 597-2009-MPT de fecha 3 de mayo de 2009 por la que se otorga una subvención al Comité de Gestión de Obras y Desarrollo del Sector Apóstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora representado por el Presidente de su Junta Directiva señor Walter Javier Vásquez Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminación del local comunal, la Resolución de Alcaldía N° 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 por la que se otorga una subvención al Comité ProConstrucción Capilla San José de la Campiña de Moche representado por el Presidente señor Salomón Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construcción del techo de la capilla, la Resolución de Alcaldía N° 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 por la que se otorga una subvención a la Junta Directiva del Comité de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su Presidenta Jeannette Aurora Flores Gutiérrez por el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisición de buzos de los niños de los jardines municipales, la Resolución de Alcaldía N° 992-2010-MPT de fecha 10 de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT de fecha 13 de septiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –mayoritariamente clubes de madres, pero también vaso de leche y otros similares– de la Provincia de Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocientos treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones; C. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT donde se acuerda por unanimidad, con el voto a favor de los señores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo, ‘Aprobar la autorización al señor Alcalde para que este, mediante resolución de alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza’, las actas de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011MPT y N° 07-2010-MPT donde en términos muy similares se autoriza al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones y principalmente el acta de sesión ordinaria del Concejo N° 022009-MPT donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposición discrecional administrativa de las subvenciones del año 2009 justificando en que se está apoyando a centros de promoción de salud e instituciones educativas entre otras y al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Róger Augusto Obeso Acevedo señala estar de acuerdo con la intención de la regidora y del alcalde, en el propósito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos y solicita que se contemple también el rubro de apoyo comunal, votando a favor incluso los señores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq, Róger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Calderón
Carvajal; D. Las documentales presentadas por Walter Javier Vásquez Carranza, habiendo señalado al rendir su declaración que para la construcción de su local comunal ha recibido apoyo también del señor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora pone a disposición de este despacho resoluciones de alcaldía de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestión del investigado Acuña Peralta donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y resoluciones de alcaldía de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donaciones para la construcción de su local comunal y del año 2004 de la Municipalidad Provincial de Trujillo firmada por José Murgia Zannier por la que la mencionada exautoridad edil autoriza la adquisición de materiales de construcción para ser entregados al Presidente del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora, habiendo referencia en sus considerandos que mediante Decreto de Alcaldía N° 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004 se aprobó la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para la ejecución de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo a la comunidad organizada en la ejecución de obras comunales. Las cosas así, en este nivel de tipificación de los hechos, no se puede sostener válidamente que César Acuña Peralta con la participación de los demás investigados hayan hecho suyos caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública –o, como señala el informe periodístico, haya destinado recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal–, pues para ello es necesario que las materias para las que se han concedido las subvenciones se hayan encontrado nítidamente alejadas de las misiones municipales a las que se ha hecho referencia en las citas de la Ley Orgánica de Municipalidades; sin embargo, como se ha podido apreciar de los elementos de convicción que se acaba de citar respecto de las subvenciones cuestionadas en el informe periodístico –que constituyen la denuncia del presente caso y respecto de las cuales está obligado el suscrito a un pronunciamiento expreso– e incluso de la revisión aleatoria y general –por su alto número– de las subvenciones que no han sido materia de cuestionamiento específico –que no han sido objeto de denuncia y, por tanto, no existe obligación de pronunciamiento expreso por parte del suscrito–, las subvenciones otorgadas están efectivamente relacionadas con los fines del gobierno municipal. Debiendo adicionarse que no ha encontrado el suscrito –más allá de lo cuestionable o no que podría resultar políticamente y sobre lo cual no le corresponde pronunciarse– ningún impedimento normativo de relevancia jurídico-penal para que dentro de las subvenciones que se puedan otorgar a los ciudadanos u organizaciones de nuestra provincia resulten beneficiadas, entre otras, personas vinculadas u organizaciones que tengan como representantes a personas pertenecientes al partido político de Gobierno (cosa distinta ocurriría si estas personas fueran las únicas o mayoritaria y exprofesamente beneficiadas); pues lo verdaderamente importante son las justificaciones o fines con que se autorizan las subvenciones y si estas están conectadas con aquellas que han sido referidas supra como integrantes de la misión municipal. No alcanza a entender el suscrito cómo podrían hallarse desvinculadas de los fines municipales las subvenciones relacionadas con Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Sobero Tocas si, como ya dijimos, fueron entregas de dinero para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños, para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal; lo mismo se debe decir cuando se trata de la entrega de dinero a organizaciones sociales de base para mejora de sus comedores o de los servicios que prestan –respecto de si en ello se ha cometido un delito electoral nos pronunciaremos infra y respecto de si resulta políticamente correcto o reprobable hacerlo estando cerca un proceso eleccionario, como hemos dejando ya sentando, no nos corresponde pronunciarnos–; igual con el hecho de que se haya beneficiado a casi 300 colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra de computadoras –respecto de si ello era políticamente correcto o reprobable en un año electoral no corresponde pronunciamiento por parte del suscrito–. Merecen fundamentación distinta las subvenciones entregadas a los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Trujillo que, como refiere la propia denuncia, fueron consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales –que se tuvieron que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestión le fue esquiva–; pues, a criterio del suscrito, estas no encuentran mayor conexión con los fines que deben cumplir las subvenciones sociales; sin embargo, en el delito de peculado ello no es relevante, lo relevante –como ya se expresó supra– es que se haya hecho uso de caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública; cosa que, a pesar de lo cuestionable de la entrega del dinero al que nos venimos refiriendo bajo el rubro de subvenciones, no ha ocurrido, pues como la propia denuncia señala dichas entregas han sido consecuencia de pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales para lograr una paz laboral que desde el inicio fue esquiva, pudiendo inferirse de ello que se trató de entregas de dinero necesarias para el funcionamiento del aparato municipal. Debe recordarse en este sentido que la Constitución Política de 1993 señala en su artículo 28 que: ‘El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado’ y el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo - Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala en su artículo 41 que la ‘Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores’ y el artículo 42 que: ‘La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza’”.
IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Y OTROS
Código de Carpeta Fiscal N° 087-2012 Disposición:
Fiscal Responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez
Dado cuenta: Con el escrito del abogado defensor del investigado César Acuña Peralta solicitando el cierre de las diligencias preliminares de investigación por vencimiento del plazo; siendo que el artículo 334 del CPP 2004 prescribe: “2. El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al artículo 3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante” y que, en efecto, a la fecha se encuentra vencido el plazo distinto que este despacho especializado fijó para las indagaciones preliminares corresponde pronunciarse respecto del fondo del asunto; por lo que CONSIDERANDO: PRIMERO: La presente investigación se inicia por la derivación que hace a esta Fiscalía Provincial
Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Públicos de La Libertad - sede Trujillo la Presidencia (e) de la Junta de Fiscales Superiores de La Libertad de la comunicación cursada por el director editorial de la revista Poder David Rivera del Águila solicitando investigar los supuestos hechos delictivos mencionados en un informe especial publicado en la edición de abril de la revista Poder, para lo cual se adjuntaba un ejemplar de la revista y también copias xerográficas de la documentación utilizada para realizar el susodicho informe; SEGUNDO: El informe en mención se encuentra contenido en las páginas 30 a 39 de la edición 38 de la revista Poder, correspondiente al mes de abril de 2012, el cual se titula “Acuña mete la uña. El alcalde de Trujillo consolida un modelo de corrupción municipal” y en su contenido se pueden advertir las siguientes imputaciones generales referidas a la existencia de “un sistema de desvío de fondos establecidos por el alcalde de Trujillo, César Acuña Peralta, para financiar su base de apoyo político, mediante subsidios que autoriza para militantes de su partido y la celebración de múltiples fiestas para los sindicatos de la comuna, entre otras modalidades. Aunque el burgomaestre no se benefició personalmente con las operaciones, estas lo habrían hecho incurrir en los delitos de peculado y malversación de fondos, de acuerdo con opiniones jurídica recogidas para esta investigación. Durante más de un año, INFOS revisó un millar de documentos y entrevistó a más de treinta personas, comprobando cómo el burgomaestre e incipiente candidato presidencial, dispuso y dispone de una partida especial proveniente de las cuentas del municipio, de la que, a sola firma, destina recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal. El desvío de fondos benefició la campaña reeleccionista de Acuña a la alcaldía en el 2010. Decenas de militantes de Alianza para el Progreso (APP), su partido, recibieron cientos de miles de soles que solicitaron a una partida de ‘subvenciones sociales’ del gobierno local.
También con dinero público, el municipio financió irregularmente hasta treinta fiestas de los trabajadores ediles. Tres millones de soles, un poco más de la tercera parte de los fondos entregados de
esta partida durante la primera gestión de Acuña, no fueron justificados por los beneficiarios”; TERCERO: En el desarrollo más pormenorizado del informe periodístico, se encuentra cinco cuestionamientos específicos: 1° La partida de subvenciones se encuentra destinada a instituciones benéficas, sociales o culturales, tratándose de recursos que –por la naturaleza de sus funciones– estas instituciones no logran captar del Sector Privado; que “mediante las subvenciones una municipalidad hace que otros provean los servicios que ella no brinda”; dándose ejemplos de cómo ha sido utilizada la mencionada partida en otras municipalidades; que el artículo 60 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto regula la planificación y administración de las subvenciones en los presupuestos anuales de los gobiernos regionales, municipalidades e incluso en el Consejo de Ministros, siendo requisitos que los fondos provengan de recursos directamente recaudados por la ins-
titución pública y que las subvenciones sean aprobadas por “acuerdo respectivo”, en este caso, por acuerdo del concejo municipal, integrado por regidores oficialistas y de la oposición; siendo que desde el 2008 hasta el 2012 –por unanimidad en los años 2008, 2009 y 2012– el Concejo ha resuelto “otorgar al señor alcalde la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social”; 2° La emisión del Decreto de Alcaldía N° 031-08 por el que se aprobó la directiva “Procedimientos para la emisión y control de las subvenciones sociales en la Municipalidad Provincial de Trujillo”, la cual establece que además de las instituciones o entidades no públicas, como potenciales beneficiarias, podrían también recibir dinero personas naturales, con necesidades disímiles; cuestionando el informe que este Decreto contraviene abiertamente las directivas del MEF, el cual solo menciona a “personas jurídicas no públicas” como beneficiarias de una subvención; se señala que a partir de lo dicho se ha producido la entrega de las subvenciones a particulares y sobre todo algunas de las más altas sumas de dinero entregadas por la municipalidad fueron a parar a manos de afiliados al partido del alcalde; siendo que incluso sus afiliados recibieron dinero más de una vez y por diferentes motivos, como en los casos de Perpetua Elena Jaico Paredes, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Jeannette Flores Gutiérrez; se acompaña además al informe un cuadro con los nombres de las personas afiliadas al partido político Alianza para el Progreso que han sido beneficiados con las subvenciones sociales, pudiéndose apreciar que se trata de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Soberon Tocas; cuestionándose el que se haya fortalecido la Gerencia de Desarrollo Social, a cargo de Tania Baca Romero, que se habría convertido en principal maquinaria política de César Acuña Peralta; 3° El 30 de julio de 2010, sobre un tabladillo instalado en la Plaza de Armas de Trujillo, César Acuña Peralta rodeado de decenas de madres de familia representantes de comedores populares de once distritos de la ciudad anunció que cada una de ellas recibirían cheques de entre mil a tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lideraban, cuestionándose en el informe que la reunión haya tenido vigencia apenas tres días antes que entrara en vigencia el plazo de tres meses previos al día de la elección, en el que las autoridades postulantes a la reelección no pueden encabezar activi-
dades que pudieran influir en el voto; sin embargo, la autorización para la distribución del dinero ahí prometido llegó en plena campaña electoral, mediante la Resolución de Alcaldía N° 995-10, firmada por Acuña Peralta, por la que se distribuyó cheques por casi medio millón de soles entre 251 organizaciones sociales de base el 13 de septiembre de 2010, apenas tres semanas antes del 3 de octubre, día de las elecciones municipales que ganó; cuestionado el informe que –de la revisión de las letras usadas– se aprecia que las solicitudes no han sido llenadas por las representantes de las organizaciones sociales de base sino por solo tres personas y que hayan sido ingresadas todas un domingo 27 de junio de 2010 y en un solo bloque, como si 251 mujeres provenientes de 11 distritos llegaran un domingo no laborable a las oficinas municipales a ingresar solicitudes por subvenciones; siendo peor que en el archivo digital de la mesa de partes aparezca como que las solicitudes fueron ingresadas en realidad el 26 de junio; adiciona a los cuestionamientos efectuados el informe el que se haya beneficiado en el año 2010, especialmente sensible por la contienda electoral, a casi 300 colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra
de computadoras (el cuadro que se acompaña da cuenta de 292 colegios beneficiados con un importe total de millón cuatrocientos setenta y cinco mil nuevos soles); 4° El empleo de casi medio millón de soles destinado a pagos de fiestas para los trabajadores de la municipalidad como consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales, lo que se tuvo que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestión le fue esquiva; 5° Del total de dinero entregado por concepto de subvenciones, existen tres millones de soles respecto de los cuales no se ha rendido cuenta y, además, Acuña Peralta ha firmado la Resolución de Alcaldía N° 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles emitidas en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas; siendo que pese a los saldos a los que se acaba de hacer referencia ascendió al que fue su asesor jurídico, Luis Valdez Farías, al cargo de gerente municipal y a la subgerente de Programas Alimentarios y una de sus principales operadoras políticas; CUARTO: Planteados así los cargos, corresponde analizar la información acopiada por esta fiscalía especializada durante las diligencias preliminares de investigación –que de conformidad con el numeral 2 del artículo 330 del CPP 2004, “tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente”– con la finalidad de determinar si la misma corrobora en el grado de conocimiento requerido para decidir la formalización y continuación de la investigación preparatoria, de probabilidad inicial, o desacredita totalmente las afirmaciones realizadas en el informe periodístico denominado “Acuña mete la uña” al que nos hemos referido supra o, en todo caso, permite sin desacreditar totalmente los hechos en mención –a la luz también de los actos de defensa de los investigados– tener una perspectiva distinta de los mismos. En este sentido, se debe mencionar entre los elementos de convicción acopiados que resultan pertinentes y relevantes para la solución del caso que: 1° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran unos que serían la relación de subvenciones económicas otorgadas por la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los años 2011 a 2007 (corren de fojas 02 a fojas 71 de la carpeta fiscal); en estos se puede apreciar como información complementaria la afirmación de las subvenciones otorgadas a quienes serían militantes del partido político Alianza para el Progreso (Se-
gundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Soberón Tocas) que entre las subvenciones que se podrían calificar como importantes (fijando como criterio de distinción el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) que en realidad se puede contar un aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas; se puede apreciar que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para fines personales del solicitante, como por ejemplo consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Soberón Tocas para compra de aulas prefabricadas para jardines de niños –los mismos fines no personales del solicitante que también se indican en el informe periodístico cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal–. Del mismo modo, se puede apreciar que también se ha hecho entrega de subvenciones merced a solicitudes realizadas por personas vinculadas a otras tiendas políticas, como ocurre en los casos de Miriam Alicia Pilco Deza, que gestionó una subvención en el año 2010 para implementación de redes de informática de la Sociedad de Beneficencia Pública (fojas 25), de Elías Rodríguez Zavaleta que gestionó una subvención en el año 2008 (fojas 58) y de Roberto Angulo Álvarez que gestionó una subvención para una Feria Internacional de Turismo en el año 2007 (fojas 61); 2° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran también los Acuerdo de Concejo de los años 2008 a 2012 (corren de fojas 72 a fojas 76 de la carpeta fiscal) que otorgan al alcalde César Acuña Peralta la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social; 3° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la Revista Poder figuran 3.1. La Resolución de Alcaldía N° 651-2010-MPT de fecha 25 de junio de 2010 y anexos (corren de fojas 77 a fojas 96 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un millón trescientos diez mil nuevos soles, estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Subgerencia de Educación la supervisión de la ejecución del acto; 3.2. La Resolución de Alcaldía N° 1197-2010-MPT, de fecha 29 de octubre de
2010, y anexos (corren de fojas 97 a fojas 113 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –abrumadoramente clubes de madres– de la Provincia de Trujillo, con un total de 95 expedientes, por el monto de ciento cuarenta y nueve mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisión de la ejecución del acto; 3.3. La Resolución de Alcaldía N° 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 (corre a fojas 114 de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebración del Día de la Madre por las organizaciones sociales de base, estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la responsable de la administración del dinero; 3.4.
La Resolución de Alcaldía N° 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 (corre a fojas 115 y 116 de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención al Comité de Desarrollo y Progreso del Parque Vicente Cerro Cabrián de la urbanización San Fernando debidamente representado por su presidente el señor Rómulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro céntimos para la construcción de un arco de ingreso a la urbanización estableciéndose la obligación de rendición de cuentas a la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Obras Públicas la supervisión de la ejecución del acto; 3.5. La Resolución de Alcaldía N° 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 (corre a fojas 117 y 117v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcantara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebración del Día Internacional de la Mujer estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisión de la ejecución del acto; 3.6. La Resolución de Alcaldía N° 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 (corre a fojas 118 y 118v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a la Asociación Civil Pro Salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el señor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentación para afectados de TBC y TBC-MDR estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y encargándose a la Subgerencia de Programas Alimentarios la supervisión de la ejecución del acto; 3.7. La Resolución de Alcaldía N° 597-2009-MPT de fecha 03 de mayo de 2009
(corre a fojas 119 y 119v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención al Comité de Gestión de Obras y Desarrollo del Sector Apóstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora representado por el Presidente de su Junta Directiva señor Walter Javier Vásquez Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminación del local comunal del sector estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Sub Gerencia de Participación Vecinal la supervisión de la ejecución del acto; 3.8. La Resolución de Alcaldía N° 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 (corre a fojas
120 y 120v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención al Comité Pro-Construcción Capilla San José de la Campiña de Moche representado por el Presidente señor Salomón Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construcción del techo de la capilla en mención estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Obras Públicas la supervisión de la ejecución del acto; 3.9. La Resolución de Alcaldía N° 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 (corre a fojas 121 y 121v de la carpeta fiscal) por la que se otorga una subvención a la Junta Directiva del Comité de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su Presidenta Jeannette Aurora Flores Gutiérrez por el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisición de buzos de los niños de los jardines municipales estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para la institución beneficiaria y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Sub Gerencia de Educación la supervisión de la ejecución del acto; 3.10. La Resolución de Alcaldía N° 992-2010-MPT de fecha 10 de septiembre de 2010 y anexos (corren de fojas 122 a fojas 132 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Sub Gerencia de Educación la supervisión de la ejecución del acto; 3.11. La Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT de fecha 13 de septiembre de 2010 y anexos (corren de fojas 133 a fojas 156 de la carpeta fiscal) por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –mayoritariamente clubes de madres, pero también vaso de leche y otros similares– de la Provincia de Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocientos treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones estableciéndose la obligación de rendición de cuentas para las instituciones beneficiarias y la obligación de devolución en caso de no emplear el dinero para el acto para el que fue solicitado y encargándose a la Gerencia de Desarrollo Social la supervisión de la ejecución del acto; 4° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran dos copias xerográficas de una publicación periodística denominada “Acuña habla de su reelección en pleno acto municipal” (corre a fojas 157 y 158 de la carpeta fiscal) donde se hace referencia a la entrega de cheques a organizaciones de base por parte del alcalde Acuña Peralta –que según la propia publicación es legal– en un acto oficial en la Plaza de Armas de Trujillo en un estrado con colores del partido político Alianza para el Progreso –como dice la propia publicación periodística, un día antes de su inscripción como candidato a la reelección para el sillón municipal–; 5° En los impresos anexados al oficio del director editorial de la revista Poder figuran once resoluciones de alcaldía (corren de fojas 159 y 175 de la carpeta fiscal) referidas a entregas de subvenciones a organizaciones de empleados y obreros municipales de Trujillo para –en la mayoría de ellas– sufragar gastos de celebración de actividades; 6° El mismo día en que se le deriva el oficio de la revista Poder esta Fiscalía Provincial Corporativa Especializada califica provisionalmente los hechos y ordena la realización de actos inmediatos dirigidos al aseguramiento de los expedientes de las subvenciones materia de cuestionamiento en el informe periodístico (las otorgadas a Segundo Chamorro Valderrama - Resolución de Alcaldía N° 1687-07, Nidia Elena Carrasco de Cavero - Resolución de Alcaldía N° 371-08, Rómu-
lo Torres Bautista - Resolución de Alcaldía N° 857-08, Perpetua Elena Jaico Paredes - Resolución de Alcaldía N° 296-09, Walter Javier Vásquez Carranza - Resolución de Alcaldía N° 597-09, Jannette Flores Gutiérrez - Resolución de Alcaldía N° 829-09, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Wilmer Minchola Escobar - Acuerdo de Concejo N° 309-10 y María Isabel Soberón Tocas - Resolución de Alcaldía N° 482-11; del mismo modo que las subvenciones relacionadas con la Resolución de
Alcaldía N° 995-2010); siendo así se emiten disposiciones que ordenan la exhibición e incautación de los documentos correspondientes, las que se ejecutan también en el día, entendiéndose la dili-
gencia con el gerente de Administración Carlos Enrique Díaz Collantes. De estas incautaciones se deja constancia en las actas que corren a fojas 189 y 190 de la carpeta fiscal y han sido registradas además en soporte electrónico; debiéndose mencionar como información relevante que la Oficina de Contabilidad informó que no existían subvenciones otorgadas para Rómulo Torres Bautista, Nidia Elena Carrasco de Cavero y Wilmer Minchola Escobar y que en relación con la Resolución de Alcaldía N° 995-2010 fueron entregados un total de 231 expedientes. No solo ello, sino que se ha recepcionado de la Municipalidad Provincial de Trujillo en abundante número copias xerográficas de los expedientes de las subvenciones otorgadas durante los años materia de investigación; 7° En el curso de las diligencias preliminares de investigación se han recibido las declaraciones testimo-
niales de: 7.1. Gloria María Vargas Calmet (que corre a fojas 233 y 234 de la carpeta fiscal) cuya solicitud de subvención también aparece publicada en el informe periodístico como una de las que han sido presentadas el 27 de junio de 2010 junto con otras 251 un día domingo y llenadas por las letras de tan solo tres personas; declarando esta persona que presentó su solicitud mediante un escrito que dejó en mesa de partes de la municipalidad, que era presidenta del Club de Manuel Seoane Corrales, que presentó su solicitud por el mes de mayo y que le dieron la misma por octubre, la que era para la construcción del techo del local de su organización, que no tuvo contacto con ningún funcionario de la Municipalidad de Trujillo para que le den la subvención, que no tiene ningún vínculo con el partido político Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a cambio de la subvención; 7.2. Manuela Calderón Campos (que corre a fojas 235 y 236 de la carpeta fiscal) cuya solicitud de subvención aparece igualmente publicada en el informe periodístico como una de las que han sido presentadas el 27 de junio de 2010 junto con otras 251 un día domingo y llenadas por las letras de tan solo tres personas; declarando esta persona que presentó su solicitud ante la mesa de partes de la municipalidad y hace más o menos un año, que era Presidenta del Club Santa Rosa de Lima, que pidieron ayuda para implementar comprando mesas, bancos, pintura; que fueron las mismas integrantes de su organización quienes hicieron la solicitud, que siempre la municipalidad y el gobierno regional les han apoyado, que desde la gestión del alcalde Santa María Calderón ha pedido, que no le condicionaron el apoyo, que le dieron la subvención por el mes de octubre, que no tiene ningún vinculo con el partido político Alianza para el Progreso y que no le pidieron nada a cambio de la subvención; 7.3. Segundo Juan Chamorro Valderrama (que corre de fojas 237 a 239 de la carpeta fiscal) quien depone declarando que era presidente de la Asociación Nacional por Salud y Vida que agrupa a afectados por la tuberculosis, que la subvención que se le otorgó fue para alimentos de dichos afectados, que no fue en época de elecciones, que el condicionamiento que le hicieron fue que remita los documentos sustentatorios de los gastos, siendo por ello que hizo llegar a la municipalidad las actas de entrega a cada centro de salud firmadas por los jefes de cada centro, que el pedido de subvención fue iniciativa de la Junta Directiva de la Asociación; 7.4. Nidia Elena
Carranza Cavero (que corre de fojas 243 y 244 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que la subvención que se le otorgó fue para la celebración del Día de la Madre como representante de los clubes de madres, siendo que ella era Presidenta del Club San Pedro Nolasco, que elaboró la solicitud conjuntamente con la Presidenta del Vaso de Leche de Razuri y otras presidentas de clubes de madres, que su solicitud fue presentada en mesa de partes de la municipalidad siguiendo un curso regular, que la solicitud fue presentada el 6 de mayo de 2008, que es miembro del partido político Alianza para el Progreso desde hace tres años, pero que no se encuentra inscrita; 7.5. Rómulo Torres Bautista (que corre de fojas 245 y 246 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que la subvención se le otorgó en calidad de representante de un Comité de Desarrollo y Progreso de San Fernando, donde es presidente mencionando a varias personas como miembros de la junta, que la solicitud la presentaron al alcalde por mesa de partes, sin recordar la fecha, que fue a iniciativa propia, que la condición fue que rinda cuentas, que no es de ningún partido político que el dinero fue destinado a la construcción del arco de ingreso a la urbanización; 7.6. Walter Javier Vásquez Carranza (que corre de fojas 247 a 249 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que la subvención fue para culminar la construcción de su local comunal en el sector Apóstol Santiago donde se desempeñaba como presidente del Comité de Gestión de Obras y Desarrollo, que su solicitud la presentó en mesa de partes a fines de 2008, que no le condicionaron el apoyo económico, que es miembro del partido político Alianza para el Progreso a partir del 23 de octubre de 2009, que para la construcción de su local comunal ha recibido apoyo también del señor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora; hay que precisar que esta persona presenta numerosa documentación (que corre de fojas 250 a 279 de la carpeta fiscal) entre la que llama especialmente la atención del suscrito resoluciones de alcaldía de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestión del investigado Acuña Peralta donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y resoluciones de alcaldía de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donaciones para la construcción de su local comunal y del año 2004 de la Municipalidad Provincial de Trujillo (que corre a fojas 267 y 267v) firmada por José Murgia Zannier por la que la autoridad edil de reconocida filiación aprista autoriza la adquisición de materiales de construcción para ser entregadas al presidente del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora; habiendo referencia en sus considerandos a que mediante Decreto de Alcaldía N° 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004 se aprobó la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para la ejecución de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo a la comunidad organizada en la ejecución de obras comunales; 7.7. Jeannette Aurora Flores Gutiérrez (que corre de fojas
529 a 530 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que ha recibido subvenciones de la Municipalidad Provincial de Trujillo en 2009 en calidad de miembro de la Junta Directiva de los Jardines Municipales, para la compra de buzos para niños de escasos recursos de la provincia, en 2011 para la compra de dos aulas prefabricadas para un Jardín Municipal, y en 2011 como presidenta del Vaso de Leche de un Club de Madres para la compra de bienes para dicho club; que sus solicitudes han sido presentadas a la mesa de partes de la municipalidad como cualquier trámite a la misma que ha rendido oportunamente cuenta y que no tiene nada que ver con el Partido Político Alianza para el Progreso; 7.8. Wilmer Minchola Escobar (que corre de fojas 536 a 537 de la carpeta fiscal) quien depone señalando que ha recibido subvenciones de la Municipalidad Provincial de Trujillo en 2010 en calidad de miembro del Núcleo Ejecutor de Agua y Alcantarillado del Asentamiento Humano Alan García de El Porvenir para la ejecución de un proyecto de agua y alcantarillado y que no tiene ninguna relación con el Partido Político Alianza para el Progreso; 8° En el curso de las diligencias preliminares de investigación se han recibido las declaraciones de los investigados: 8.1. César Acuña Peralta quien –al ser preguntado sobre si solicitó que se le autorice la disposición de modo discrecional de las subvenciones– señaló que no, que fue el Pleno, que fueron los regidores, que, además, si es que el hubiera pedido en último caso dicha autorización quien define es el Pleno del Concejo; que en diciembre de 2011 solicitó a Contraloría General de la República para que haga el seguimiento o el control en lo que se refiere a la asignación de las subvenciones y Contraloría de la República a propósito de ese pedido implementa la verificación; –al ser preguntado sobre si le da cuenta a alguna persona o al Pleno del Concejo del uso que ha hecho de las subvenciones– señaló que cuando se hace de modo anual el cierre de pliego ahí se indica en qué se ha gastado el presupuesto; infor-
mación que se remite anualmente a la Contraloría y al Ministerio de Economía y Finanzas; que ha revisado la Ley General de Presupuesto en la parte del uso que se le puede dar a las subvenciones y que además hay un Reglamento del Ministerio de Economía que se refiere al tema de las subvenciones y en ese Reglamento se establece que hay la posibilidad de otorgar subvenciones a personas naturales; existiendo también un reglamento que han dado en la municipalidad respecto del uso de las subvenciones, indicando que todas las subvenciones han sido otorgadas de acuerdo a la normativa que rige la materia; que para obtener una subvención se presenta una solicitud que entra a la
mesa de partes, luego ingresa a la Secretaría General de la Municipalidad donde el Dr. Falcón Gómez-Sánchez es quien deriva a las áreas comprometidas con el pedido; esto es a las gerencias comprometidas con el pedido; las que hacen los informes de si se recomienda o no atender la subven-
ción; con ese informe luego hay un informe de presupuesto sobre si hay o no dinero para atender esa subvención, luego hay un informe legal; del informe legal va de nuevo a Secretaría General donde se proyecta la resolución; con ese proyecto recién firma la resolución; que no interviene en ninguna de las áreas; al final de todos estos controles solo interviene para firmar la resolución que aprueba la subvención; que una vez que sale la resolución se va a la parte de contabilidad para el
firmado del cheque correspondiente; de ahí el beneficiario llega a la Oficina de Contabilidad y recoge el cheque; que cuando se le da el cheque se le informa que tiene la obligación de rendir cuentas; luego de ello las áreas correspondientes son las que hacen el seguimiento de las personas beneficiarias para que rindan cuentas; que no conoce a las personas de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Baustista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Wilmer Michola Escobar ni tampoco sabe si son miembros del partido que preside; –al ser preguntado para que explique en qué se fundamenta la entrega de dinero del fondo de subvenciones para la celebración de fiestas de los sindicatos de trabajadores de la municipalidad– señaló que ello se ha acordado por pacto colectivo anterior al inicio de mi gestión y se ha otorgado de acuerdo a la existencia de presupuesto y de acuerdo a la disponibilidad económica de la municipalidad; señalando que la gestión municipal anterior también ha otorgado este tipo de subvenciones a los trabajadores; –al ser preguntado respecto a que la denuncia señala que el 30 de junio de 2010 realizó un mitin en la plaza de armas en que anunció que entregaría a cada una de las madres mil o tres mil nuevos soles para mejo-
rar las instalaciones de las organizaciones que lideraban– señaló que fue una actividad organizada por la municipalidad donde se reunieron las señoras miembros de las organizaciones de base y ahí fue cuando manifestó que como política de gobierno municipal va a existir un plan de mejoramiento de la infraestructura de los locales de la organizaciones de base, a todas sin excepción a las aproximadamente 260 organizaciones de base que existen en la provincia se les iba a asignar de dos a tres mil nuevos soles a cada organización y que en esa época todavía no había decidido postular a la reelección; de tal modo que el anuncio que hizo no tenía fines políticos, que sus decisiones como alcalde no las toma pensando en obtener beneficios políticos; señalando que se trataba de las organizaciones que estaban legalmente constituidas; que no dirigió personalmente la entrega del dinero para mejoramiento de infraestructura, que como alcalde fija la política y quien implementa es el aparato administrativo; que quien fue la persona encargada de operativizar la entrega del dinero en mención fue Tania Baca Romero en su calidad de gerente de Desarrollo Social, quien es la que emite el informe y verifica que se cumplan los requisitos necesarios para la asignación de las subvenciones; que no tiene ningún conocimiento respecto de la forma en que fueron presentadas las solicitudes para la entrega de dichas subvenciones; que no conoce quién o quienes tienen capacidad de acceso a la administración del sistema de la mesa de partes de la municipalidad, pero que existe ahí un responsable, que tiene que ser la persona encargada de mesa de partes; que no ha existido ningún condicionamiento de su parte o de sus funcionarios de confianza a la entrega de subvenciones; –al ser preguntado respecto de si dentro de este proceso de entrega y control de subvenciones, recibía alguna información respecto del uso por parte de los clubes de madres– señaló que no, porque todo estaba normado y cada funcionario tenía sus propias competencias y responsabilidades; que no recibía información sobre los casos concretos y los estados de necesidad que las personas beneficiarias con las subvenciones afrontaban, siendo que de las evaluaciones y corroboraciones se encargaba el área pertinente y que él recibía ya el expediente completo; –al ser preguntado sobre el presunto sobredimensionamiento en la contratación de trabajadores para su gestión– señaló que no, lo hay que el personal contratado de la municipalidad es de acuerdo a sus necesidades de funcionamiento; que en la gestión anterior los servicios de limpieza pública parques y jardines y policía municipal eran vía services donde a la municipalidad se le cobraba mil doscientos nuevos soles en promedio y al trabajador se le daba aproximadamente quinientos nuevos soles, siendo que en su gestión se ha contratado cerca de mil trabajadores para el Segat y se ha creado la policía de seguridad ciudadana, todos con todos sus beneficios, que en la gerencia de educación se tiene ochenta jardines municipales; en la subgerencia de salud se tiene cerca de cuarenta trabajadores de salud y aparte de eso se tiene cerca de quinientos trabajadores CAS que colaboran en las distintas áreas y que en la medida en que hay más necesidades se ha contratado más recursos humanos; 8.2. Tania Soledad Baca Romero quien –al ser preguntada sobre cuál ha sido su participación en la aprobación de las subvenciones sociales entregadas por el ingeniero César Acuña en los años 2008 a 2012– señaló que ha participado solo en los temas que son competencia de su Gerencia, que cada vez les trasladan dentro del procedimiento establecido un pedido de subvención el expediente pasa a la subgerencia que resulta competente, la que cuenta con los profesionales que le dan trámite y verifican que reúnan las condiciones necesarias y suficientes para opinar favorablemente por la asignación de la subvención; ello, por ejemplo, informe de asistenta social, verificación de la real situación de necesidad de la entrega; luego de ello el subgerente hace un informe y queda listo para que ella después de revisar el cumplimiento de los requisitos formales –que es lo que le compete y puede revisar, porque los materiales corresponden a cada uno de los trabajadores que se hace responsable de lo que ha hecho
o verificado– da el visto bueno y el pedido con ello sigue su trámite; que no ha participado en la entrega del dinero, siendo el área competente tesorería, pero en el control del uso de las subvenciones sí, pues en el año 2008 salió una directiva que señalaba que era obligación del área a la que correspondía el tipo de subvención controlar el cumplimiento de la finalidad que había justificado la entrega, siendo que de dicha supervisión tienen toda la documentación pertinente, que todo está
debidamente supervisado y justificado; incluso había casos en que a las personas ya no se les encontraba a pesar de visitarles para que regularicen, todo eso está documentado; que conoce a Segun-
do Chamorro Valderrama, él integra el Comité Alto TBC Municipal que ejecuta la Sugerencia de Salud, él fue y es el presidente y además es el presidente de una asociación de pacientes afectados con tuberculosis, y siempre se está coordinando con él las acciones que se realizan a través de la subgerencia de salud y de programas alimentarios; porque entregan a los pacientes afectados con tuberculosis canastas de víveres; en el caso de Nidia Elena Carrasco de Cavero, ella en el año 2007 y 2008 era y sigue siendo presidenta de un Club de Madres y además integraba el Comité de Administración del Vaso de Leche de Trujillo elegida por todos los Clubes de madres de Trujillo; en el caso de Perpetua Elena Jaico Paredes, la señora es presidenta de un comedor popular del Distrito de La Esperanza y en ese entonces pertenecía al Comité de Gestión de los Comedores Populares; en el caso de Walter Javier Vásquez Carranza, en esa época era presidente del Comité de Desarrollo de un sector de Florencia de Mora y por ello iba siempre a la Subgerencia de Participación Vecinal a coordinar sus proyectos; en el caso de Jeannette Flores Gutiérrez cree que en esa época era presidenta de un club de madres; que no tiene conocimiento que dichas personas tengan alguna relación de amistad o familiaridad con Acuña Peralta o Valdez Farías alguna relación de amistad o familiaridad, que no conoce que Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Baustista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Adamir Cabrera Guevara y Wilmer Michola Escobar sean miembros del Partido Alianza para el Progreso, que no maneja esa información; pero, pensándolo bien, Walter Vásquez Carranza ha participado por las filas de Alianza para el Progreso como candidato en 2010 para la alcaldía de Florencia de Mora; pero cuando solicitó la subvención que ella sepa no era miembro de su partido; –al ser preguntada sobre si participó en el mitin o reunión del señor Acuña Peralta del 30 de junio de 2010 en que anunció que entregaría a cada una de las madres mil o tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lideraban– señaló que no fue un mitin, fue un evento que se hizo para las organizaciones sociales de base y en el cual estuvo el señor alcalde y funcionarios de las áreas de la Gerencia de Desarrollo Social; que habían hecho un estudio pidiéndole al alcalde que se mejoren a las instituciones sociales de base, pero durante tiempo se prioriza-
ban otras necesidades, siendo que frente a las innumerables peticiones de apoyo que se le hacía al alcalde, por ejemplo, para que se les mejore su puertas, techos, etcétera, y ante la necesidad real de dichas organizaciones de base es que el alcalde accede y les hace el anuncio a los clubes de madres; siendo que para viabilizar las subvenciones los clubes de madres eligieron una representante por
distrito para que coordine la ejecución de la atención a sus peticiones; que las señoras venían trabajando sus solicitudes no el día que las presentaron sino, tiene entendido, con anticipación, pues tenían que regularizar todos sus requisitos para una subvención; tenían que tener varios requisitos para acceder a una subvención y enviaron de Secretaría General los documentos donde se señalaba que tenía que tener el DNI de la presidente de la junta, la resolución vigente de la Junta Directiva, el certificado de posesión, si el terreno le correspondía a la organización de base entre otros; siendo que por esa época había un decreto que establecía la posibilidad de atención por parte de las instituciones los días sábados y domingos y siendo que las señoras trabajaban o tenían ocupaciones mayores de lunes a viernes es que, según tiene entendido, requieren si se les podía atender algún sábado o domingo, cosa que se le contestó positivamente; por lo que fueron a dejar en bloque sus solicitudes de acuerdo a como se habían previamente organizado; que ni su persona ni personal de su
Gerencia han tenido alguna participación en el llenado de las solicitudes o en la presentación de las mismas ante la mesa de partes; que no conoce que haya existido algún condicionamiento de parte de personas vinculadas a la municipalidad o al Partido Alianza para el Progreso para la entrega de subvenciones; –al ser preguntada sobre si conoce porque la aprobación de las subvenciones se hizo casi tres meses después de solicitadas por los clubes de madres– señaló que fue por el gran número de ellas y porque se tenía que hacer un control minucioso de las solicitudes y de los requisitos que tenían que cumplirse para la aprobación final por parte del alcalde y, en ocasiones, las solicitudes no cumplían con los requisitos y se les hacía observaciones por Secretaría General a cargo del doctor Falcón, quien es una persona muy detallista y cuidadosa en que todo tenga su debido recaudo; requiriéndose de tiempo para que las solicitantes puedan subsanar los requisitos y en todo ello se demoró; de ahí se tenía que pasar al control no solo documental sino también respecto de la realidad de las necesidades de apoyo que se requería, las que fueron verificadas por la asistenta social y por la Subgerencia; 9° Mediante escrito que corre a fojas 298 a 300 el abogado defensor de César Acuña Peralta presenta a este despacho documentales (que corren de fojas 301 a 522 de la carpeta fiscal) relacionados con la investigación siendo de poner especial atención en: 9.1. El Acta de sesión ordi-
naria del Concejo N° 04-2012-MPT (corre a fojas 303 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita “Aprobar la autorización al señor Alcalde para que este, mediante Resolución de Alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza”, la cual es aprobada por unanimidad incluyéndose entre los regidores que votan a favor a los señores del Partido Aprista Peruano –el que es reconocido públicamente como oposición y contrario a los intereses políticos de Alianza para el Progreso– Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo; 9.2. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT (corre a fojas 305 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa, donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita también aprobar la autorización al alcalde para que este, mediante resolución de al-
caldía, disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayoría; 9.3. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 07-2010-MPT (corre a fojas 307 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia del alcalde César Acuña Peralta donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita aprobar la autorización al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones a personas naturales
y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza la cual es aprobada por mayoría; 9.4. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 02-2009-MPT (corre a fojas 308 y 309 de la carpeta fiscal) bajo la presidencia del alcalde César Acuña Peralta donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposición discrecional administrativa de las subvenciones del año 2009 justificando en que se está apoyando a centro de promoción de salud e instituciones educativas entre otras; siendo de mencionar que al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Róger Augusto Obeso Acevedo señala estar de acuerdo con la intención de la regidora y del alcalde, en el propósito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos, que hace objeciones no de fondo sino solo procedimentales respecto a la necesidad de informes o propuesta técnica de la oficina de presupuesto, pero reitera su acuerdo con que se incremente y que se contemple también el rubro de apoyo comunal; pudiéndose apreciar que realizada la votación se aprobó por unanimidad lo solicitado, votando a favor incluso los señores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq, Róger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Calderón Carvajal; 10° El Informe Pericial de Análisis Digital N° 031-2012 (corre de fojas 679 a 698 de la carpeta fiscal) que se dispuso realizar a la base de datos del sistema de trámite documentario de la Municipalidad Provin-
cial de Trujillo - Unidad de Trámite Documentario y Gerencia de Sistemas a fin de determinar las circunstancias de ingreso de las solicitudes que se generaron entre el 26 y 27 de junio de 2010 de los expedientes a que se refiere la Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT señalándose en el cuerpo de este informe pericial que en el rango de fecha del 26 al 27 de junio de 2010 se encontraron
404 expedientes, siendo que de ellos en 343 solicitudes que figura como fecha de ingreso el 26 de junio de 2010 pero señala como hora de inicio de ingreso de la solicitud las 00:00:00 lo que puede ser atribuido al “truncamiento del almacenamiento del registro de sucesos, operaciones (log)” que en la fecha de realizarse la diligencia no estaban habilitadas en la base de datos –siendo que según refiere el administrador de la base de datos dicho registro ocupaba grandes cantidades de espacio, razón por la que fue “inhabilitada” por sentencia SQL; señalando también “se ha comprobado que el tiempo destinado para ‘recibir y registrar’ una solicitud le demandó a los ‘usuarios’ u tiempo promedio de 2 minutos; lo que permite inferir que las 343 solicitudes que aparecen con hora de registro
‘oo:oo:oo’ se ingresaron el mismo día 26 de junio de 2010, por el tiempo restante y disponible existente entre las ‘14:05:41’ y las ‘24:00:00’ horas”; indicando este informe pericial en sus conclusiones que “los sistemas informáticos pueden ser violados, para el caso de estudio no se encontraron
evidencias de que esto haya sucedido; y tampoco se detectaron accesos no permitidos”; 11° En atención del requerimiento formulado al director editorial de la revista Poder para que remita a este despacho las documentales que sirvieron como fuente para la publicación del reportaje que constituye la denuncia presentada por su persona con fecha 19 de abril de 2012, del mismo modo que para que proporcione copias de los registros fílmicos de las entrevistas que –según se hace referencia en dicho reportaje– fueron realizadas a las personas beneficiarias de las subvenciones materia de investigación se ha recibido en este despacho las documentales que corren de fojas 1055 a 1231, mas no las copias de los registros fílmicos solicitados; respecto de esta documentales se debe mencionar especialmente –pues la gran mayoría de ellas ha sido ya incorporada a carpeta fiscal– las listas de personas que laboran en la Municipalidad de Trujillo, relacionadas muchas de ellas con la Universidad Privada César Vallejo de propiedad del investigado César Acuña Peralta –interpretando la hoja que corre a fojas 1099: 145 en total contra 103 de la Universidad Nacional de Trujillo y 92 de la Universidad Privada Antenor Orrego–; las subvenciones correspondientes a las Resoluciones de Alcaldía N° 932-2009-MPT y 872-2010-MPT y otras siete más –que corren de fojas 1157 a 1166– que corresponden a subvenciones por montos importantes (por ejemplo, 28,348.16, 142,915.00, 58,574.23 nuevos soles) que no han sido rendidas en su oportunidad; finalmente, la hoja que corre a fojas 1145 de la carpeta fiscal donde se puede apreciar “precisiones a las recomendaciones formuladas”, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo durante la gestión del exalcalde José Murgia Zannier, señores Napoleón Vilca García, José Miranda Prado y Tula Benitez Vásquez con fecha 24 de marzo de 2004 donde se da como recomendación 10 “con el rubro de subvenciones diversas no se podrá otorgar nuevos aportes económicos a la misma institución o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benéficas o culturales”; 12° En la intención de un adecuado esclarecimiento del hecho materia de investigación el suscrito ha investigado en Internet sobre la pertenencia o no de las personas de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Sobero Tocas, corriendo los resultados de esta indagaciones en la página web del Jurado Nacional de Elecciones impresas como consulta detallada de afiliación de fojas 1232 a 1241 de la carpeta fiscal, siendo el resultado que todas las personas que se ha señalado en efecto aparecen como inscritos al partido político Alianza para el Progreso; del mismo modo que ha indagado en la Internet sobre posibles regulaciones de la entrega de subvenciones por otras municipalidades de nuestro país pudiendo encontrar las que corresponde a las de Distrital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca –las que corren impresas de fojas 1243 a 1263 de la carpeta fiscal– siendo que en estas se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas naturales además de a personas jurídicas, existiendo solo la diferencia de que en los casos de Hualgayoc y Piura se establece que una organización social debe avalar a la persona natural; QUINTO: Las cosas así planteadas corresponde analizar ahora los hechos materia de notitia criminis en contrastación con los elementos de convicción que se han recogido a efectos de determinar la existencia o no de hechos que resulten jurídico-penalmente relevantes y necesitados de persecución; para lo cual se debe partir explicando y dejando debidamente sentado que en calidad de representante del Ministerio Público –institución que tiene constitucionalmente asignada la responsabilidad de persecución penal de los delitos– el análisis que se habrá de realizar y el pronunciamiento que se habrá de emitir tiene como fundamento y límite el análisis de los hechos y elementos de convicción a la luz de las normas legales, principios y valores de nuestro ordenamiento jurídico de naturaleza exclusivamente penal; no siendo de competencia del suscrito pronunciarse respecto de la corrección, conveniencia o moralidad política o no de los hechos materia de investigación, del mismo modo que tampoco respecto de su mera adecuación o no a las reglamentaciones administrativas –salvo que se tratara de indicios de concretos hechos delictivos–, ni tampoco respecto de la posibilidad de que existan infracciones o responsabilidades de orden civil en la actuación de los investigados. Explicando con mayor detalle lo dicho, los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima. De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal
solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho. Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d) que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos juris-
diccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos. Del principio de legalidad deriva la exigencia de que no obstante la aparente dañosidad social que pueda presentar un comportamiento, el grado de antijuridicidad que pueda ostentar, su posible inmoralidad, su nocividad, et-
cétera, el mismo no podrá ser catalogado como delictivo y, por lo tanto, exponer al responsable de su realización a la aplicación de una consecuencia jurídico-criminal (pena o medida de seguridad) si es que no se adecua, con exactitud, a alguna de las descripciones hechas en la norma legal con anterioridad a su perpetración, de los comportamientos que son merecedores de una sanción penal. En el ámbito de los niveles de análisis que formula la teoría de la imputación de responsabilidad
penal para que –mediante la utilización de los instrumentos conceptuales que ofrece– se pueda concluir en que un comportamiento resulta delictivo o no el principio de legalidad se concreta median-
te la exigencia de afirmación positiva de la tipicidad de la conducta materia de análisis; debiendo explicarse al respecto que un comportamiento únicamente puede tenerse como típico (y, por tanto, como penalmente relevante) cuando se adecua (de manera exacta) a la descripción que del supuesto delictivo se hace en la ley penal; habiendo reconocimiento unánime en la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional que para que un supuesto de hecho pueda considerarse típico de un delito determinado tiene que existir una adecuación total entre ambos, es decir, en el supuesto de hecho deben presentarse cada uno y todos los elementos (objetivos y subjetivos) del tipo penal sobre el que versa el análisis de tipicidad –salvo, claro está, en los supuestos de tentativa, en los que falta el resultado típico que el agente intencionalmente buscaba pero se presentan los demás elementos del tipo penal–; en caso que faltara en el supuesto de hecho materia de análisis uno solo de los elementos que integran el tipo (con mayor razón cuando faltan más) el juicio de tipicidad tendrá que concluir en la atipicidad de los hechos, en la falta de relevancia penal del supuesto fáctico materia de
denuncia. Debe reiterarse por su importancia que la tipicidad penal exige adecuación total, no basta que se trate de un supuesto de hecho similar al que se encuentra descrito como prohibido en la norma penal, debe existir exactitud, siendo por ello que la Constitución Política del Perú consagra en su artículo 139, inciso 9 el principio de: “Inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos”; y, por su parte, el artículo III del Título Preliminar del Código Penal prescribe que: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que corresponde”. Explicando el profesor KLUG que: “Tradicionalmente se habla de aplicación analógica de enunciados jurídicos cuando uno de estos, que se ha formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto distinto, que coincide con el primero en los aspectos esenciales”( KLUG, Ulrich. Lógica jurídica. Bogotá, Temis, traducción de la cuarta edición alemana, 1998, p. 139); el profesor MAGGIORE que en la aplicación de las normas por analogía se trata de: “La aplicación de un principio jurídico que
establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero” (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Tomo I, Bogotá, Temis, traducción de la edición italiana, 1985, p. 176) y los profesores MAURACH / ZIPF que: “La aplicación por analogía abandona el ámbito demarcado por el precepto jurídico, al someter a la regla jurídica también ciertos hechos de la vida ubicados fuera de dicho ámbito, por ser similares en sentido [paralelos] con el
hecho tenido en vista por el precepto jurídico” (MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz. Derecho Penal, Parte general 1. Astrea, traducción de la sétima edición alemana, Buenos Aires, 1994, p. 160, n° marg. 15). En caso de que se pretenda sustentar la afirmación de la tipicidad del supuesto de hecho que conforma el objeto de investigación no en la exactitud que exige el principio de legalidad, por intermedio del requisito de la tipicidad, sino en “su parecido” con la descripción del hecho prohibido que realiza la norma jurídica se estará incurriendo en una aplicación por analogía del Derecho Penal material, la que, como ya referimos, se encuentra proscrita tanto por el Código Penal como por la Constitución Política del Estado. Fijado este marco de legalidad corresponde el análisis de los hechos denunciados –contrastados y precisados en su configuración como consecuencia de las diligencias preliminares de investigación– y los cuestionamientos jurídicos que se les ha formulado para determinar: 1° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de malversación de fondos? Para ello debemos expresar de inicio que el delito de malversación se encuentra contemplado en su fórmula básica en el primer párrafo del artículo 389 del Código Penal, siendo que ahora y en el momento de los hechos se encontraba vigente la versión introducida por la Ley N° 27151, del siete de julio de 1999 según la cual: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años” (la versión original prescribía: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinados, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”). La Corte Suprema se ha ocupado de la interpretación de los elementos típicos del delito en mención señalando –en resoluciones que se puede consultar en la página web del Poder Judicial– en la Sentencia recaída en el EXP. N° 21-2003-A.V. - SALA PENAL ESPECIAL (fecha veintiséis de octubre de dos mil siete) “Bien jurídico. El delito de malversación, estima el Tribunal, tiene como bien jurídico protegi-
do –u objeto jurídico de tutela–, uno de carácter supraindividual y de tipo funcional, concretado en el eficaz desarrollo de la Administración Pública, referida específicamente a la integridad del funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado –con un claro sentido instrumental– para que esta pueda cumplir los fines que le son propios –correcta gestión del patrimonio público–. Se tutela, en suma, que el dinero o los bienes públicos que se pone a disposición del funcionario público sean
administrados conforme a las finalidades previstas en la ley y a sus deberes de objetividad e imparcialidad, de acuerdo a los principios del Estado de Derecho. B. Objeto material del delito. Aún cuando el tipo legal no lo menciona expresamente; solo hace referencia a que el dinero o los bienes deben ser aquellos que administre el funcionario o servidor público, es de entender que estos –dinero o bienes– deben ser públicos, tanto por la colocación del tipo entre los delitos contra la Administración Pública cuanto por el carácter de la función del agente sobre ellos [CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, mil novecientos noventidós, página doscientos ochenticuatro] (…) C. Sujeto activo. El delito de malversación exige que el sujeto activo reúna dos cualidades concretas. En primer lugar, ha de ser un funcionario o servidor público, a cuyo efecto debe estarse a las definiciones legales del artículo 425 del Código Penal, modificado por la Ley número 26713, del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventiseis. En segundo lugar, ha de tener a su cargo, por razón de sus funciones, la administración del dinero o bienes que se malversan; esto es, el manejo y disposiciones del dinero y bienes para aplicarlos a los fines que están determinados legalmente, aunque no tenga la posesión material de ellos [así, DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Administración Pública, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, dos mil dos, página doscientos sesentisiete] (…)El comportamiento típico del delito de malversación consiste en dar una aplicación pública diferente y definitiva al dinero o bienes públicos. El resultado típico que debe ocasionar es la afectación del servicio o función encomendada (…) “B. Resultado típico. La conducta típica ha de afectar el servicio o la función encomendada. No hace falta, por cierto, una lesión patrimonial, solo se requiere la generación de un in-
conveniente en la prestación del servicio o función encomendada, cuyo origen es precisamente la indebida aplicación del dinero o bienes”; la Sentencia de la Sala Penal Permanente en el R. N. N° 817-2009-San Martín (fecha cuatro de junio de dos mil diez) en la que se ha indicado “El delito de malversación de fondos en nuestro ordenamiento penal requiere que el funcionario o servidor público le dé al dinero o bienes que administra un aplicación definitiva diferente de aquella o de las que están destinadas, afectando el servicio o la función encomendada; que, en tal sentido, este in-
justo penal exige, en primer lugar, un cambio de destino del patrimonio –siempre dentro del ámbito público–; en segundo lugar, que el cambio sea definitivo; y, en tercer lugar, como resultado típico, que esta conducta dañe el servicio o la función encomendada. Cuarto: Que se debe precisar que en el presente caso no se discute si con el dinero de doscientos mil nuevos soles obtenido vía préstamo del Banco de la Nación, que fue cancelado con capital del Fondo de Compensación Municipal, se ejecutó íntegramente la obra denominada “Pavimentación de la calles aledañas de la Plaza de Armas del Distrito de Soritor”, como equivocadamente lo pretende orientar la defensa de los encausados al presentar medios de prueba a efectos de informar que en el proceso constructivo de la indicada obra civil se realizó una mayor construcción de la inicialmente proyectada, así como indican que no existió perjuicio alguno, pues lo que es materia de análisis jurídico penal es si el capital del Fondo de Compensación Municipal fue utilizado debidamente en los gastos de inversión. Quinto: Que, en tal sentido, los encausados Dositeo Montenegro Guevara –alcalde de la Municipalidad de Soritor–, Eloy Santillán Bocanegra, Juan Fernando Pérez Quispe y Elizabeth Sánchez Vallejo –regidores– en su condición de funcionarios públicos al haber empleado solo la cantidad de ciento trece mil cuatrocientos noventa y siete nuevos soles con sesenta céntimos no debieron destinar el saldo de dinero restante a otros fines de los propios del Fondo de Compensación Municipal, pues al disponer de la cantidad de cuarenta y cuatro mil diecinueve nuevos soles con treinta y siete céntimos para que sean transferidos a la cuenta corriente de ingresos propios para ser utilizados en gastos corrientes se perjudicó el destino de ese fondo especial, debido a que solo estaban presupuestadas para gastos de inversión; que, de igual manera, al haber dispuesto mediante Acuerdo de Consejo número ciento diecinueve, del diecisiete de octubre de dos mil uno, transferir cincuenta y seis mil ochocientos sesenta y cuatro nuevos soles con veintiséis céntimos de la cuenta del Fondo de Compensación Municipal - Foncomún hacia la cuenta corriente de Ingresos Propios para efectuar pagos por la utiliza-
ción de maquinaria de la propia municipalidad, préstamos internos, pagos de servicios y adquisición de bienes, se perjudicó el correcto empleo de ese fondo que tenía la calidad de intangible pues ya se había dispuesto del treinta por ciento del monto del que si tenían liberalidad para utilizar”; la Sentencia de la Sala Penal Permanente recaída en el R. N. N° 91-2009-APURÍMAC (fecha cuatro de marzo de dos mil diez) en la que se señala que “Para su configuración no solo basta que el dinero sea destinado a fines distintos a los programados, sino que ese desvío debe ser definitivo y que afecte el servicio o función encomendada; que, en el presente caso, si bien los acusados usaron el dinero de la construcción de la carretera Hatumpata-Rontoccocha para el pago de las planillas de los trabajadores; empero, después la municipalidad alquiló maquinarias para trabajos en dicha obra por el monto de más de treinta y cuatro mil nuevos soles, cantidad de la que se dedujo dinero que fue objeto de transferencia; que aunado a ello, la construcción de la indicada carretera se realizó con-
forme al proyecto inicial, es decir, se llegó a terminar y entregar sin inconvenientes, y fue recepcionada por la autoridades competentes sin ninguna observación; que en tal sentido el servicio enco-
mendado –que fue la culminación de la carretera en mención– no llegó a alterarse, razón por la cual no se puede sostener que se haya configurado el delito de malversación de fondos. Sexto: Que, en tal sentido, el solo desvío de los fondos no puede ser calificado de delito” y la Sentencia de la Sala Penal Transitoria en el R. N. N° 105-2010-APURÍMAC (fecha cinco de abril de dos mil once) en la que se señala “para la materialización del delito de malversación de fondos –figura delictiva estipulada en el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal–, se exige un cambio del destino público de un bien, esto es, que el agente le otorgue un fin distinto al cual estaba dirigido, afectando con ello el servicio o la función encomendada; y, con relación al delito de peculado –tipificado en el artículo trescientos ochenta y siete del citado cuerpo legal– se requiere que el funcionario público se apropie o utilice, para sí o para un tercero, caudales o efectos cuya administración le estén confiados por razón de su cargo. Sexto: Que de la pericia contable de fojas setecientos cuatro, se evidencia un análisis del cúmulo de obras materia de acusación, y con relación a la obra “La Casa del Maestro” se determinó que: “de acuerdo al expediente técnico la obra se presupuestó en cuarenta y nueve mil seiscientos treinta nuevos soles con setenta y nueve céntimos y se gastó dos mil cuatrocientos setenta y uno nuevos soles con cuarenta y dos céntimos demás de lo presupuestado (...)”; que, asimismo, se precisó que las copias que aparejan el sustento se encuentran incompletas, sin embargo, en la ampliación de la citada pericia se argumentó que: “se justificó la observación que se efectuó” –véase fojas novecientos diecinueve–; que, es más, en la ratificación que se realizó en el plenario por parte de los peritos suscriptores se aseveró que: “no se debe nada porque se ha gastado
todo el presupuesto en las obras materia de proceso” –véase fojas novecientos veintinueve–. Séptimo: Que, asimismo, del informe pericial que efectuaron los ingenieros civiles a fojas setecientos sesenta y uno se advierte que igualmente se pronunciaron sobre la totalidad de las obras materia de acusación y para ello concluyeron que: “las obras materia del presente peritaje valorativo se encuentran ejecutadas en buen estado de conservación y en actual uso excepto el proyecto rehabilitación de agua potable Checcasa –que requiere su rehabilitación por obstrucción del sistema– y la carretera Pisquicocha/Ccasahuasi –que requiere mantenimiento para garantizar una adecuada transitabilidad–; la ejecución de los trabajos se realizaron con la asistencia y/o dirección técnica conforme se evidencia de los expedientes técnicos de cada una de las obras inspeccionadas, acuerdos de sesión de concejo, convenios según corresponde, informes de valorización final de obra (...); los costos de cada una de las obras valorizadas a la fecha de su ejecución son los mostrados en cada una de las obras en cuadros valorativos, observándose que son razonables y se encuentran dentro de los márgenes de ejecución de los tipos, calidad y demás características físicas verificadas (...)”; pericia que fue ratificada en el plenario por sus suscriptores ocasión en la que indicaron que no existió ninguna sobrevaloración –véase fojas novecientos cuatro–; que es más, con relación a la obra La Casa del Maestro precisaron que: “la decisión de asignar recursos presupuestales se dio por acuerdo en una-
nimidad de sesión extraordinaria de concejo de regidores de la gestión dos mil tres a dos mil seis”. Octavo: Que, siendo así, no se acreditó que el encausado Mallma Cahuana en su calidad de alcalde de la Municipalidad Provincial de Aymaraes se haya apropiado o utilizado bienes de la Comuna que representa en beneficio propio o de un tercero para que se configure así el delito de peculado; que, por otro lado, si bien con recursos de Foncomun se continuó con la ejecución de la obra que se cuestiona, debe valorarse que para que se materialice el delito de malversación de fondos se requiere que se afecte el servicio o la función para la cual estaba encomendada, lo que tampoco se acreditó en autos, por lo que válidamente se logra colegir que no se dan los presupuestos que exigen los referidos tipos penales, en consecuencia, lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado a ley”. En este marco es de señalar que si bien se puede afirmar que César Acuña Peralta, en su calidad de alcalde de la municipalidad Provincial de Trujillo, ha dado una aplicación definitiva a dinero que administraba, como es el de las subvenciones, no es necesario aquí ingresar siquiera a discutir si la aplicación que se le ha dado resulta ajena al que debía corresponder al de la partida de subvenciones o a una finalidad pública –a lo que nos referiremos ampliamente al analizar la posibilidad de comisión del delito de peculado– cuando ni en la denuncia se afirma ni en las diligencias de investigación preliminar se ha podido constatar que haya existido algún cuestionamiento referido a la afectación de servicios o funciones relacionadas con las subvenciones sociales, esto es, requerimientos socia-
les que no se hayan podido atender por falta de presupuesto; por lo que debe negarse la posibilidad de imputar la comisión del delito de malversación de fondos. 2° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de peculado doloso? Para lo cual debemos empezar expresando que durante el tiempo en que han ocurrido los hechos materia de denuncia han estado vigentes las siguientes versiones del párrafo primero del artículo 387 del Código Penal: a consecuencia de la modificatoria de la Ley N° 26198 (publicada el 13/06/93): “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”; a consecuencia de la modificatoria de la Ley N° 29703 (publicada el 10 junio de 2011): “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años”; a consecuencia de la Ley N° 29758 (publicada el 21 julio de 2011): “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años”. En tanto las formulaciones típicas no han sufrido mayor variación como consecuencia de las modificaciones de las que se acaba de dar cuenta y siendo que las redacciones primera y tercera en realidad coinciden –debiendo postularse en todo caso la aplicabilidad general de la tercera versión al tener una materia de prohibición más estrecha que la segunda, salvo para los casos producidos durante la vigencia de la primera por tener esta un marco penal más favorable– el suscrito considera ilustrativo para la resolución del caso el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 que establece doctrina jurisprudencial respecto de la definición y estructura típica del delito de peculado en los siguientes términos: “Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la Administración Pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros.
Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”. En este marco se debe señalar que es claro que el investigado César Acuña Peralta, en su condición de alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo, ha dispuesto de caudales cuya percepción le estaban confiados por razón de su cargo; sin embargo, para afirmar la existencia de un delito de peculado es necesario analizar si dicha disposición ha implicado haberse apropiado para sí o para otro del dinero de las subvencio-
nes esto es, haber hecho suyos los caudales que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública (cuestionamiento que hace expresamente el informe periodístico que origina el presente caso cuando dice que dispuso y dispone de una partida especial proveniente de las cuentas del municipio, de la que, a sola firma, destina recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal). En este análisis de si los fines para los que se han autorizado las subvenciones son compatibles o no con las funciones que le pueden corresponder a un gobierno municipal debemos partir analizando el cuestionamiento que se hace de que la partida de subvenciones se en-
cuentra destinada a instituciones benéficas, sociales o culturales, tratándose de recursos que –por la naturaleza de sus funciones– estas instituciones no logran captar del Sector Privado; que ‘mediante las subvenciones una municipalidad hace que otros provean los servicios que ella no brinda; dándose ejemplos de cómo ha sido utilizada la mencionada partida en otras municipalidades; que el ar-
tículo 60 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto regula la planificación y administración de las subvenciones en los presupuestos anuales de los gobiernos regionales, municipalidades e incluso en el Consejo de Ministros siendo requisitos que los fondos provengan de recursos directamente recaudados por la institución pública y que las subvenciones sean aprobadas por “acuerdo respectivo”, en este caso por Acuerdo del Concejo Municipal, integrado por regidores oficialistas y de la oposición; siendo que desde el 2008 hasta el 2012 –por unanimidad en los años 2008, 2009 y 2012– el Concejo ha resuelto “otorgar al señor alcalde la facultad de disponer de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones de apoyo social”. En la necesidad de pronunciarse al respecto el suscrito ha indagado sobre el dato indiciario de la infracción al artículo 60 de la Ley N° 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que para mayor evidencia se transcribe a continuación: “Artículo 60.- De las Subvenciones a Personas Jurídicas. 60.1 Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertenecientes al Sector Público en los años fiscales correspondientes, deben estar consideradas en anexo de la Ley de Presupuesto del Sector Público, debiendo contar con el financiamiento respectivo y el informe técnico sustentatorio de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces en la entidad correspondiente, bajo responsabilidad. 60.2 solo por decreto supremo y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se podrán otorgar subvenciones adicionales, exclusivamente para fines sociales, a las contenidas en el citado anexo, debiendo para tal efecto contar con el informe técnico de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces y el financiamiento correspondiente en el presupuesto institucional respectivo. En el caso de los gobiernos
regionales y gobiernos locales las subvenciones se sujetan, estrictamente, a sus recursos directamente recaudados, debiendo ser aprobadas mediante el acuerdo respectivo, previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. 60.3 Los documentos sustentatorios de las subvenciones con cargo a cualquier fuente de financiamiento, a favor de personas jurídicas nacionales del Sector Privado, deben ser presentados anualmente, dentro de los primeros treinta (30) días de entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto del Sector Público. Los documentos son los siguientes: a) declaración jurada de las subvenciones que recibe del Sector Público; b) rendición de Cuenta correspondiente a la asignación percibida en el año fiscal anterior, cuando corresponda; c) metas y presupuestos de gastos debidamente fundamentados; d) cronograma mensual de ejecución física y financiera; y, e) evaluación y análisis costo beneficio de la subvención. 60.4 La Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces de la entidad debe informar dentro de los cuarenta y cinco (45) días de finalizado el año fiscal, a la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República, a la Contraloría General de la República y a la Dirección Nacional del Presupuesto Público, los resultados alcanzados y el costo beneficio de las subvenciones otorgadas”, no encontrando que la norma en trascripción tenga por finalidad excluir la posibilidad del otorgamiento de subvenciones a personas jurídicas del Sector Público o a personas naturales sino solo regular el otorgamiento de las mismas a las personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público – siendo la mejor muestra de lo dicho el propio título que el legislador le ha dado al artículo y el inicio de su primer párrafo que dice: “Las subvenciones que se otorguen a personas jurídicas, no pertene-
cientes al Sector Público (…)”. Este entendimiento se encuentra reforzado por el hecho de que la Séptima Disposición Transitoria de la referida Ley N° 28411 prescriba: “1. Déjese sin efecto toda disposición legal que establezca la distribución porcentual con cargo a fondos públicos, para el otorgamiento de subvenciones a personas naturales, incentivos y estímulos económicos, bajo cualquier denominación, al personal del Sector Público, manteniéndose los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones, incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847”, de lo que se puede sostener que si esta disposición transitoria establece que se mantienen los montos que sirvieron de base para efectuar el último pago por subvenciones,
incentivos o estímulos económicos, en el marco del Decreto Legislativo N° 847 es porque es perfectamente posible asignar subvenciones por fuera del supuesto de personas jurídicas no pertenecientes al Sector Público. Pero no se trata solo de lo prescribe esta norma, si no que supra hemos señalado que corren en la carpeta fiscal en calidad de elementos de convicción: A. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT, bajo la presidencia de la teniente alcaldesa Gloria Edelmira Montenegro Figueroa donde el regidor Pablo Penagos Ruzo solicita “Aprobar la autorización al señor alcalde para que este, mediante resolución de alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza” la cual es aprobada por unanimidad incluyéndose entre los regidores que votan a favor a los señores del Partido Aprista Peruano –el que es reconocido públicamente como oposición y contrario a los intereses políticos de Alianza para el Progreso– Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo; misma expresión de subvenciones para personas naturales que se puede encontrar en las actas de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT y de sesión ordinaria del Concejo N° 07-2010-MPT que contienen las aprobaciones de los requerimientos para que se autorice al investigado Acuña Peralta a que disponga administrativamente de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones; B. La hoja de “Precisiones a las recomenda-
ciones formuladas”, firmada por los que fueron regidores de la Municipalidad Provincial de Trujillo durante la gestión del Exalcalde José Murgia Zannier, señores Napoleón Vilca García, José Miranda Prado y Tula Benitez Vásquez con fecha 24 de marzo de 2004 donde se da como recomendación 10 “Con el rubro de subvenciones diversas no se podrá otorgar nuevos aportes económicos a la misma institución o persona natural que ya ha sido considerada como beneficiaria en el subgrupo de instituciones benéficas o culturales”; C. Los reglamentos de subvenciones de las municipalidades Distrital de Ventanilla, Provincial de Piura, Distrital de Castilla y Provincial de Hualgayoc-Bambamarca en las que se puede apreciar que establecen la posibilidad de otorgar subvenciones a personas naturales. Hecha esta precisión –que importa negar el indicio consistente en la existencia de una infracción administrativa– corresponde continuar dilucidando lo que es verdaderamente importante en materia penal a efectos de afirmar o negar la comisión de un delito de peculado, esto es, si el dinero de las subvenciones se ha gastado en temas relacionados con los fines de la Administración Pública o no. Para ello se debe tener como principal referente la Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades– en tanto obviamente es la norma que se encarga de regular la estructura y funcionamiento de los gobiernos municipales. De las normas de esta que resultan relevantes para el presente caso debemos comenzar apuntando que su Título Preliminar señala en su artículo I “los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del go-
bierno local, el territorio, la población y la organización. Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno promotores del desarrollo local, con personería jurídica de derecho público y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”; en su artículo II: “Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”; y en su artículo VIII: “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio”, de las cuales se debe concluir que se le reconoce a las municipalidades una amplia autonomía para establecer los servicios y objetivos que pretendan brindar y obtener a favor de su población, siempre y cuando ellas no impliquen una infracción clara del ordenamiento jurídico y no carezcan de utilidad social evidente –como ocurriría, por ejemplo, cuando se pretenda favorecer indebidamente a las empresas que contratan con el Estado pagándoles precios mayores a los que corresponden–. Para en seguida reparar en que dicha Ley prescribe en su artículo VI: “Los gobiernos locales promueven el desarrollo económico local, con incidencia en la micro y pequeñaempresa, a través de planes de desarrollo económico local aprobados en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo; así como el desarrollo social, el desarrollo de capacidades y la equidad en sus respectivas circunscripciones”; en su artículo X: “Los gobiernos locales promueven el desarrollo integral, para viabilizar el crecimiento económico, la justicia social y la sostenibilidad ambiental. La promoción del desarrollo local es permanente e integral. Las municipalidades provinciales y distritales promueven el desarrollo local, en coordinación y asociación con los niveles de gobierno regional y nacional, con el objeto de facilitar la competitividad local y propiciar las mejores condiciones de vida de su población”; siendo que de modo específico el artículo 73 establece: “Las municipalidades, tomando en cuenta su condición de municipalidad provincial o distrital, asumen las competencias y ejercen las funciones específicas señaladas en el Capítulo II del presente Título, con carácter exclusivo o compartido, en las materias siguientes: (…) 1.4. Saneamiento físico legal de asentamientos humanos. (…) 1.9. Patrimonio histórico, cultural y paisajístico (…) 2.1. Saneamiento ambiental, salubridad y salud (…) 2.3. Educación, cultura, deporte y recreación. 2.4. Programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos (…) 2.8. Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo (…) 5.1. Promover, apoyar y reglamentar la participación vecinal en el desarrollo local (…) Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de lucha contra la pobreza y desarrollo social. 6.2. Administrar, organizar y ejecutar los programas locales de asistencia, protección y apoyo a la población en riesgo, y otros que coadyuven al desarrollo y bienestar de la población”. En este marco, corresponde reparar en que, como hemos señalado supra, corren en la carpeta fiscal como elementos de convicción: A. La relación de subvenciones económicas otorgadas por la Municipalidad Provincial de Trujillo entre los años 2011 a 2007, en la que se puede apreciar que entre las subvenciones que se podrían calificar como importantes (fijando como criterio de distinción el suscrito aquellas que superan los diez mil nuevo soles) en realidad se puede contar un aproximado de 163 subvenciones otorgadas a distintas personas, no solo a las personas que se dice son miembros del partido de Acuña Peralta y, además, y con mucha importancia, que las subvenciones cuestionadas no se han brindado para fines personales de los solicitantes –como, por ejemplo, consta a fojas 05 y 06 respecto del dinero entregado a Perpetua Elena Jaico Paredes, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Soberón Tocas para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños; lo que también se indica en el informe periodístico, cuando se cuestiona la entrega de subvenciones a militantes de Alianza para el Progreso para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal–. No solo ello, sino que también figuran subvenciones merced a solicitudes realizadas por prominentes líderes de otras tiendas políticas rivales a la del investigado Acuña Peralta, como en el caso de los señores Miriam Alicia Pilco Deza, Elías Rodríguez Zavaleta y Roberto Angulo Alvarez; B. La Resolución de Alcaldía N° 651-2010-MPT de fecha 25 de junio de 2010 por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de un millón trescientos diez mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 1197-2010-MPT de fecha 29 de octubre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones, la Resolución de Alcaldía
N° 371-2008-MPT de fecha 7 de mayo de 2008 por la que se otorga una subvención a Nidia Elena Carranza de Cavero por el monto de treinta y siete mil nuevos soles para la celebración del Día de la Madre por las organizaciones sociales de base, la Resolución de Alcaldía N° 857-2008-MPT de fecha 27 de agosto de 2008 por la que se otorga una subvención al Comité de Desarrollo y Progreso del Parque Vicente Cerro Cabrián de la urbanización San Fernando debidamente representado por su presidente el señor Rómulo Torres Bautista por el monto de veinte y dos mil ochocientos cuarenta y nueve nuevos soles con veinte y cuatro céntimos para la construcción de un arco de ingreso a la urbanización, la Resolución de Alcaldía N° 296-2009-MPT de fecha 5 de marzo de 2009 por la que se otorga una subvención a Flor Maritza Tacanga Ponce, Elsa Dorolisa Alcántara Castillo y Perpetua Elena Jaico Paredes en calidad de representantes de las organizaciones sociales de base por el monto de treinta y dos mil nuevos soles para la celebración del Día Internacional de la Mujer, la Resolución de Alcaldía N° 467-2009-MPT de fecha 21 de abril de 2009 por la que se otorga una subvención a la Asociación Civil pro salud y Vida TBC-M.D.R. y SIDA-TBC representada por su presidente el señor Segundo Juan Chamorro Valderrama por el monto de veinte y cuatro mil nuevos soles para solventar gastos de alimentación para afectados de TBC y TBC-MDR, la Resolución de Alcaldía N° 597-2009-MPT de fecha 3 de mayo de 2009 por la que se otorga una subvención al Comité de Gestión de Obras y Desarrollo del Sector Apóstol Santiago del Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora representado por el presidente de su Junta Directiva, señor Walter Javier Vásquez Carranza por el monto de doce mil ochocientos noventa y un nuevos soles para la culminación del local comunal, la Resolución de Alcaldía N° 596-2010-MPT de fecha 15 de junio de 2010 por la que se otorga una subvención al Comité Pro Construcción Capilla San José de la Campiña de Moche representado por el presidente señor Salomón Zarate Caballero por el monto de diez mil nuevos soles para la construcción del techo de la capilla, la Resolución de Alcaldía N° 829-2009-MPT de fecha 1 de julio de 2009 por la que se otorga una subvención a la Junta Directiva del Comité de Apoyo a los Jardines Municipales representada por su presidenta Jeannette Aurora Flores Gutiérrez por el monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta nuevos soles para la adquisición de buzos de los niños de los jardines municipales, la Resolución de Alcaldía N° 992-2010-MPT de fecha 10 de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a instituciones educativas de la Provincia de Trujillo por el monto de ciento sesenta y cinco mil nuevos soles, la Resolución de Alcaldía N° 995-2010-MPT de fecha 13 de setiembre de 2010 por la que se otorga subvenciones a organizaciones sociales de base –mayoritariamente clubes de madres, pero también vaso de leche y otros similares– de la Provincia de Trujillo, con un total de 251 expedientes, por el monto de cuatrocientos treinta y un mil nuevos soles para el mejoramiento de la infraestructura e implementación de sus organizaciones; C. El Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2012-MPT donde se acuerda por unanimidad, con el voto a favor de los señores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq y Róger Augusto Obeso Acevedo, “Aprobar la autorización al señor Alcalde para que este, mediante Resolución de Alcaldía disponga de los fondos presupuestados para otorgar estas subvenciones a personas naturales y personas jurídicas sin fines de lucro para cubrir gastos de índole asistencial, social, cultural, deportivo y otros de la misma naturaleza”, las actas de sesión ordinaria del Concejo N° 04-2011-MPT y N° 07-2010-MPT donde en términos muy similares se autoriza al alcalde para que disponga de los fondos presupuestados para otorgar subvenciones y principalmente el Acta de sesión ordinaria del Concejo N° 02-2009MPT donde la regidora Gloria Montenegreo Figueroa solicita la disposición discrecional administrativa de las subvenciones del año 2009 justificando en que se está apoyando a centros de promoción de salud e instituciones educativas entre otras y al hacer uso de la palabra el regidor del Partido Aprista Peruano Róger Augusto Obeso Acevedo señala estar de acuerdo con la intención de la regidora y del Alcalde, en el propósito de ayudar a sectores sociales menos favorecidos y solicita que se contemple también el rubro de apoyo comunal, votando a favor incluso los señores regidores del Partido Aprista Peruano Edward Patricio Berrocal Gamarra, Luis Carlos Santa María Mecq, Róger Augusto Obeso Acevedo y Luis Fernando Calderón Carvajal; D. Las documentales presentadas por Walter Javier Vásquez Carranza, habiendo señalado al rendir su declaración que para la construcción de su local comunal ha recibido apoyo también del señor Murgia Zannier cuando este era alcalde de la Municipalidad de Trujillo y de la Municipalidad Distrital de Florencia de Mora pone a disposición de este despacho resoluciones de alcaldía de las municipalidades de Florencia de Mora y de Trujillo anteriores a la gestión del investigado Acuña Peralta donde se le reconoce su calidad de integrante de la Junta Directiva del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora y resoluciones de alcaldía de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de la Municipalidad de Florencia de Mora haciendo donaciones para la construcción de su local comunal y del año 2004 de la Municipalidad Provincial de Trujillo firmada por José Murgia Zannier por la que mencionada exautoridad edil autoriza la adquisición de materiales de construcción para ser entregadas al Presidente del Comité de Gestión de Obras, Desarrollo y Progreso del Sector Apóstol Santiago - Barrio 09 del Distrito de Florencia de Mora, habiendo referencia en sus considerandos que mediante Decreto de Alcaldía N° 10-2004-MPT del 27 de mayo de 2004 se aprobó la Directiva: Apoyo a las Juntas Vecinales Municipales, Distritos y Centros Poblados para la ejecución de obras comunales que norma el procedimiento para el apoyo a la comunidad organizada en la ejecución de obras comunales. Las cosas así, en este nivel de tipificación de los hechos, no se puede sostener válidamente que César Acuña Peralta con la participación de los demás investigados hayan hecho suyos caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública –o como señala el informe periodístico: haya destinado recursos públicos a fines ajenos a la misión municipal–, pues para ello es necesario que las materias para las que se han concedido las subvenciones se hayan encontrado nítidamente alejadas de las misiones municipales a las que se ha hecho referencia en las citas de la Ley Orgánica de Municipalidades; sin embargo, como se ha podido apreciar de los elementos de convicción que se acaba de citar respecto de las subvenciones cuestionadas en el informe periodístico –que constituyen la denuncia del presente caso y respecto de las cuáles está obligado el suscrito a un pronunciamiento expreso– e incluso de la revisión aleatoria y general –por su alto número– de las subvenciones que no han sido materia de cuestionamiento específico –que no han sido objeto de denuncia y, por tanto, no existe obligación de pronunciamiento expreso por parte del suscrito–, las subvenciones otorgadas están efectivamente relacionadas con los fines del gobierno municipal. Debiendo adicionarse que no ha encontrado el suscrito –más allá de lo cuestionable o no que podría resultar políticamente y sobre lo cual no le corresponde pronunciarse– ningún impedimento normativo de relevancia jurídico-penal para que dentro de las subvenciones que se puedan otorgar a los ciudadanos u organizaciones de nuestra provincia resulten beneficiadas, entre otras, personas vinculadas u organizaciones que tengan como representantes a personas pertenecientes al partido político de go-
bierno (cosa distinta ocurriría si estas personas fueran las únicas o mayoritaria y exprofesamente beneficiadas); pues lo verdaderamente importante son las justificaciones o fines con que se autorizan las subvenciones y si estas están conectadas con aquellas que han sido referidas supra como integrantes de la misión municipal. No alcanza a entender el suscrito cómo podrían hallarse desvinculadas de los fines municipales las subvenciones relacionadas con Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Ja-
vier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara juntamente con Wilmer Minchola Escobar y María Isabel Sobero Tocas si, como ya dijimos, fueron entregas de dinero para compra de aulas prefabricadas para jardines municipales de niños, para cubrir déficit alimentario de enfermos, arco de ingreso a una urbanización, culminación de local institucional, adquisición de buzos para niños, agua y alcantarillado para un AA. HH. y apoyo a Jardín Municipal; lo mismo se debe decir cuando se trata de la entrega de dinero a organizaciones sociales de base para mejora de sus comedores o de los servicios que prestan –respecto de si en ello se ha cometido un delito electoral nos pronunciaremos infra y respecto de si resulta políticamente correcto o reprobable hacerlo estando cerca un proceso eleccionario, como hemos dejando ya sentando, no nos corresponde pronunciarnos–; igual con el hecho de que se haya beneficiado a casi 300 colegios de Trujillo, quienes recibieron cheques de cinco mil nuevos soles cada uno para la compra de computadoras –respecto de si ello era políticamente correcto o reprobable en un año electoral no corresponde pronunciamiento por parte del suscrito–. Merecen fundamentación distinta las subvenciones entregadas a los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Trujillo que, como refiere la propia denuncia, fueron consecuencia de los pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales –que se tuvieron que hacer para lograr una paz laboral que desde el inicio de su gestión le fue esquiva–; pues, a criterio del suscrito, estas no encuentran mayor conexión con los fines que deben cumplir las subvenciones sociales; sin embargo, en el delito de peculado ello no es relevante, lo relevante –como ya se expresó supra– es que se haya hecho uso de caudales que pertenecen al Estado apartándolos de la esfera de la función de la Administración Pública; cosa que a pesar de lo cuestionable de la entrega del dinero al que nos venimos refiriendo bajo el rubro de subvenciones no ha ocurrido, pues como la propia denuncia señala, dichas entregas han sido consecuencia de pactos colectivos a los que el alcalde llegó con los representantes de las organizaciones sindicales para lograr una paz laboral que desde el inicio fue esquiva, pudiendo inferirse de ello que se trató de entregas de dinero necesarias para el funcionamiento del aparato municipal. Debe recordarse en este sentido que la Constitución Política de 1993 señala en su artículo 28 que: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” y el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo - Decreto Supremo N° 010-2003-TR señala en su artículo 41 que la “convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por re-
presentantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores” y el artículo 42 que: “La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron.
Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza”. Podría quedar la duda que siendo las cosas así como se acaban de exponer si bien los hechos no se adecuan al delito de peculado más bien podrían adecuarse al tipo penal de malversación de fondos por haberse dado un uso distinto a dinero presupuestado para subvenciones, pero debemos recordar que la versión actualmente vigente de dicho tipo penal establece que: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años” siendo que, como ya expresamos, ni en la denuncia se ha expresado ni en las diligencias de investigación preliminar se ha podido observar que se hayan afectado las finalidades perseguidas bajo el rubro subvenciones sociales; por lo que también debe negarse la adecuación de los hechos al tipo penal vigente de malversación de fondos. 3° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de inducción al voto? Recordemos que la denuncia refiere que el 30 de julio de 2010 sobre un tabladillo instalado en la Plaza de Armas de Trujillo César Acuña Peralta rodeado de decenas de madres de familia representantes de comedores populares de once distritos de la ciudad anunció que cada una de ellas recibirían cheques de entre mil a tres mil nuevos soles para mejorar las instalaciones de las organizaciones que lidera-
ban, cuestionándose que la reunión haya tenido vigencia apenas tres días antes que entrará en vigencia el plazo de tres meses previos al día de la elección, en el que las autoridades postulantes a la reelección no pueden encabezar actividades que pudieran influir en el voto; sin embargo, la autorización para la distribución del dinero ahí prometido llegó en plena campaña electoral, mediante la Resolución de Alcaldía N° 995-10, firmada por Acuña Peralta, por la que se distribuyó cheques por casi medio millón de soles entre 251 organizaciones sociales de base el 13 de septiembre de 2010, apenas tres semanas antes del 03 de octubre, día de las elecciones municipales que ganó; cuestionado también el informe que la solicitudes no hayan sido llenadas por las representantes de las organizaciones sociales de base sino por solo tres personas y hayan, además, sido ingresadas todas un domingo 27 de junio de 2010 y en un solo bloque, como si 251 mueres provenientes de 11 distritos llegaran un domingo no laborable a las oficinas municipales a ingresar solicitudes por subvenciones; siendo peor que en el archivo digital de la mesa de partes aparezca como que las solicitudes fueron ingresadas en realidad el 26 de junio. Incluso debe agregarse aquí que el informe afirma haber recogido declaraciones de las madres beneficiadas y cita textualmente una de ellas, en el sentido de “Yo no pedí la plata. Me la ofrecieron. Me hicieron firmar y luego me afiliaron al partido del alcalde - dice a INFOS Juana López Mallqui, del sector Buenos Aires, narrando como recibió un subsidio de S/. 1,000 autorizado a dos semanas de las elecciones municipales del 3 de octubre de 2010”. El análisis de si esta conducta imputada a Acuña Peralta se adecua o no al delito de inducción al voto pasa por fijar previamente la construcción típica que de dicho delito hace el artículo 356 del Código Penal, que prescribe: “El que, mediante dádivas, ventajas o promesas trata de inducir a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido”. Las cosas así, se debe poner atención en primer lugar en que las testigos que han concurrido a declarar han negado cualquier tipo de condicionamiento para la entrega de las subvenciones, pero no solo ello sino que en la cita que se ha hecho de la declaración de Juana López Mallqui en el informe periodístico no se afirma ningún condicionamiento para que se vote a favor del candidato Acuña Peralta en las elecciones municipales. Debe considerarse, además, el hecho de que si bien se podría tratar de un hecho políticamente cuestionable –cosa sobre la cual hemos señalado reiteradamente no estamos habilitados para emitir pronunciamiento– la entrega de subvenciones en un tiempo tan próximo a las elecciones en tanto se ha producido en marcos temporales para los que la ley no ha establecido restricciones por sí solas no pueden ser consideradas una inducción al voto; más aún cuando la doctrina penal al explicar la categoría de la inducción –en la parte general del Derecho Penal, es cierto, pero nada obsta para que se aplique mutatis mutandi al tipo penal en referencia– ha señalado: “La instigación (o inducción) tiene que estar constituída por actos dirigidos específica y claramente a lograr, influenciando su psiquis, que el instigado cometa el delito por cualquier medio (puede ser verbal o escrito, aun simbólico o gráfico); por ello, no basta la mera insinuación, o las sugerencias ambiguas (Zaffaroni), ni siquiera la creación de una situación de hecho que favorezca la opción del sujeto por el delito (Bacigalupo)” (CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte general. Buenos Aires, Astrea, tercera edición, 1992, p. 423); por lo tanto, para que haya una inducción al voto, también tiene que tratarse de actos dirigidos específica y claramente a lograr, influenciando su psiquis, que el instigado vote o no vote en un sentido determinado; no bastando la mera insinuación, o las sugerencias ambiguas, ni siquiera la creación de una situación de hecho que favorezca la opción del sujeto por un candidato determinado; razones estas que ya en el nivel de la tipicidad llevan a negar la adecuación típica de los hechos con el delito de inducción al voto. 4° ¿Es posible tipificar los hechos materia de denuncia como delito de peculado culposo? Recordemos también que la denuncia refiere que en el que del total de dinero entregado por concepto de subvenciones existen tres millones de soles respecto de los cuales no se ha rendido cuenta y que además Acuña Peralta ha firmado la Resolución de Alcaldía N° 946-10 dando por liquidadas las subvenciones menores de mil nuevos soles emitidas en el 2008 y 2009 que no hayan sido rendidas. Esta imputación abre la necesidad de pronunciarse respecto a –dado que ya quedó esclarecido que las entregas de dinero por parte de la Municipalidad Provincial de Trujillo sí tenían fines compatibles con la Administración Pública– si la conducta de los investigados se adecua o no al tipo penal de peculado culposo contemplado en el artículo 387 del Código Penal en su versión original como: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”, modificada por la Ley N° 26198 (publicada el 13/06/93) para configurarse como “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”; modificada por Ley N° 29703 (publicada el 10 junio de 2011) para configurarse como “si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”; para prescribir en su versión actual, fruto de la modificatoria de la Ley N° 29758 (publicada el 21 julio 2011) que: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”. Ello en razón a que, en todo caso, se les podría atribuir el haber permitido –con su falta de cuidado al exigir las rendiciones o al darlas por liquidadas– que los beneficiarios de las subvenciones se apropien de las mismas dándole un destino distinto a aquel que justificó su otorgamiento; sin embargo, si se repara en la redacción actual del tipo penal del peculado culposo –que por imperio de la garantía constitucional de retroactividad benigna es suficiente para realizar el análisis, pues de ser atípico el hecho según este de nada serviría que sí lo sea respecto de redacciones anteriores– se debe señalar que la conducta penalmente prohibida no se construye sobre la base del apoderamiento, sino sobre la base de la sustracción, cosa que en el presente caso no se puede afirmar porque está sumamente claro que el dinero no fue sustraído por los beneficiarios de las subvenciones, sino entregado por la municipalidad. De este modo tampoco se puede afirmar en este caso la existencia de un comportamiento típico por parte de los investigados; POR LO QUE SE DISPO-
NE: IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA CONTRA CÉSAR ACUÑA PERALTA, TANIA SOLEDAD BACA ROMERO, LUIS
VALDEZ FARÍAS, MARIELENA NEYRA FLORES y FRANCISCO FALCÓN GÓMEZ-
SÁNCHEZ por la comisión de los delitos de MALVERSACIÓN DE FONDOS (primer párrafo del artículo 389 del Código Penal), PECULADO DOLOSO (primer párrafo del artículo 387 del Código Penal), INDUCCIÓN AL VOTO (artículo 356 del Código Penal) y PECULADO CULPOSO (cuarto párrafo del artículo 389 del Código Penal) todos en agravios del Estado peruano representado por el Procurador Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios; debiendo archivarse la presente investigación en su oportunidad y conforme a Ley.
OTROSÍ DIGO: En tanto el artículo 392 del Código Penal establece que: “están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”; requiérase a la Gerencia de Administración de la Municipalidad Provincial de Trujillo para que remita a este despacho informe documentado respecto de las subvenciones otorgadas a favor de organizaciones sociales –de madres, vaso de leche, comunales, etc.– que hasta la fecha de notificación con la presente no hayan sido rendidas a efectos de determinar la posible comisión de delitos de peculado por extensión.
SEGUNDO OTROSÍ: No puede dejar de apuntar el suscrito la existencia de contradicción entre los resultados del Informe Pericial de Análisis Digital N° 031-2012 y las fechas que figuran estampadas por el personal de mesa de partes de la Municipalidad Provincial de Trujillo en los sellos de recepción de las solicitudes de subvenciones –de los expedientes incautados por este despacho por estar referidos a la Resolución de Alcaldía N° 995-10– que no tienen una sola fecha, sino varias, entre ellas 26, 27 y 28 de junio y 02, 07, 08, 09, 12 de julio, ambos del año 2010, cuando no de meses diferentes a estos; por lo que es necesario remitir copias de los actuados relacionados y los originales de las solicitudes incautadas a la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Turno para que se inicie las indagaciones destinadas a determinar la comisión de posibles delitos contra la fe pública o alguno similar.
TERCER OTROSÍ: En las diligencias preliminares de investigación se ha obtenido de la consulta
a la página web del Jurado Nacional de Elecciones que las personas de Segundo Chamorro Valderrama, Nidia Elena Carrasco de Cavero, Rómulo Torres Bautista, Perpetua Elena Jaico Paredes, Walter Javier Vásquez Carranza, Jeannette Flores Gutiérrez, Mayer Ademir Cabrera Guevara y María Isabel Sobero Tocas se encuentran inscritas en el partido político Alianza para el Progreso; habiendo negado ello estas personas al rendir sus declaraciones; por lo que es necesario remitir copias de los actuados relacionados y los originales de las solicitudes incautadas a la fiscalía provincial penal corporativa de turno para que se inicie las indagaciones destinadas a determinar la comisión de posibles delitos contra la fe pública o alguno similar.
CUARTO OTROSÍ: En el curso de las diligencias preliminares han surgido denuncias sobre un incremento indebido y direccionamiento de las plazas laborales de la Municipalidad Provincial de Trujillo hacia personas relacionadas con la Universidad Privada César Vallejo; por lo que, no habiendo sido materia de la preste investigación y en la necesidad de esclarecer dichos cuestionamientos, tómese copias de las piezas relacionadas que corran en la presente, fórmese la carpeta correspon-
diente y asígnese para su investigación.
Trujillo, 6 de agosto de 2012
* Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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IMPROCEDENCIA DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN CONTRA EL ALCALDE QUE NO HA PARTICIPADO DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN

IMPROCEDENCIA DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN CONTRA EL ALCALDE
QUE NO HA PARTICIPADO DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN
“5.23. Asimismo, conforme ya se viera en el punto 5.2. en cada delito incriminado debe delimitarse la imputación a quien únicamente sea fáctica y jurídicamente sindicar como autor del delito de colusión. Estando a lo antes expuesto, el juicio de tipicidad en el delito materia de análisis, recaería únicamente en el exalcalde, los miembros del comité especial a cargo la elaboración, organización, conducción y ejecución del Proceso de Selección de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, la Gerencia de Obras Públicas dependencia encargada de la celebración del Contrato N° 355-2010-O/MDA y la Oficina de Contabilidad que es el área que devuelve el 10% de la retención por concepto de garantía de fiel cumplimiento.
5.24. Pues bien, las funciones del alcalde se encuentran delimitadas en el artículo 20 de la Ley orgánica de Municipalidades y en el Manual de Organización y Funciones, donde en ninguno de ambos cuerpos normativos se precisa o se otorga facultades para participar en alguna etapa de los procesos de contratación, suministros, licitaciones, etc., a favor del Estado; por ello, no es posible imputarle participación alguna en la adjudicación materia de cuestionamiento. Más aún, se ha determinado, que el comité especial encargado del Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/ MDA, fueron quienes procedieron a revisar el expediente de contrataciones de la obra Contrataciones de la Ejecución de la Obra ‘Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima.
5.25. Es más, el mencionado comité luego de realizar todo el procedimiento de contrataciones teniendo en cuenta las bases integradas y luego de evaluar las propuestas técnicas y financieras, otorga la buena pro a la Empresa RMC Constructora SAC, estando meridianamente acreditado, que el imputado Dupuy García no participó en el proceso de contrataciones, ni en la respectiva suscripción del Contrato (folios 14 al 20), documento que fuera firmado por Eduardo Martín Lecaros Chávez en representación de la comuna distrital, y de otra parte Renzo Rafael Cabrera Matos, en representación de la antes aludida empresa. Por ende, el referido extitular de la comuna quedaría fuera del espectro de imputación formulada”.
NO PROCEDE FORMALIZACIÓN NI CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
DISPOSICIÓN N° 02-2012
Lima, 28 de enero del dos mil trece.-
VISTA: la presente carpeta fiscal seguida contra Juan Enrique Dupuy García, Luís Umezawa Yokoyama, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio César Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilano por la comisión de los delitos de Malversación de fondos, Colusión ilegal y Peculado, asimismo contra el Gerente General de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC Renzo Rafael Cabrera Matos como cómplice primario de los delitos antes citados.
ANTECEDENTES
La presente investigación preliminar se inicia en merito a la denuncia interpuesta por quien, en su oportunidad ostentara el cargo de procurador público de la Municipalidad de Ate, Abog. Julio Martín Magino Suyón, escrito de fecha 2 de julio de 2012, obrante de folios 04 a 54, dirigida contra exfuncionarios de La Municipalidad de Ate: Juan Enrique Dupuy García - exalcalde de la Municipalidad Distrital de Ate; Luis Umezawa Yokoyama - Gerente Municipal; Ruth Acosta Zevallos - Jefe de la Oficina General de Administración; Mario Ticona Huacán - Jefe de la Oficina de Contabilidad; Mario Osores Suito - Jefe de la oficina de Tesorería; Angélica Juárez Mera - Jefe de la Oficina de Logística; Eduardo Martín Lecaros Chávez - Sub Gerente de Ejecuciones de Obras Públicas; Julio Cesar Olazabal Padilla - Inspector de Obra y Moisés Molina Gavilano - Jefe de la Oficina de Presupuestos, a quienes se les imputa que en forma concertada habrían incurrido en los presuntos delitos contra la Administración Pública en su modalidad de malversación de fondos, colusión, peculado, abuso de autoridad y omisión por comisión; tipos penales previstos en los artículos 317, 376, 384, 387, 389 y 407 del Código Penal en agravio del Estado peruano y contra Renzo Rafael Castañeda Matos - Gerente General de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC en su calidad de cómplice primario de los presuntos delitos denunciados (artículos 317, 376, 384, 387, 389 y 407 del Código Penal) en agravio del Estado peruano.
II. HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN
Mediante Disposición 01, su fecha 12 de julio de 2012, procedimos a abrir investigación preliminar, respecto de los hechos denunciados, siendo los siguientes:
2.1. Las empresas constructoras para ser beneficiadas de la ley - Pymemicro y pequeña empresarios, tiene que estar registrada e inscrita en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (Remype) del Ministerio de Trabajo
2.1.1. La denuncia de parte hace énfasis que la entidad edil y la Empresa RMC Constructora SAC suscriben en fecha 17 de mayo de 2010 el Contrato N° 355-2010-O/MDA, de adjudicación directa selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, respecto de la obra “Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima”. Indican que la empresa contratista al momento de suscribir el contrato, en la cláusula octava presenta una declaración jurada del 14 de mayo de 2010, solicitando se le retenga el 10 % del costo total de la obra por concepto de garantía de fiel cumplimiento, ello en atención a que la empresa se encontraría dentro de los alcances de la Ley N° 28015 Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, sin embargo, la empresa aludida al momento de la firma del contrato no se encontraba registrada en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña empresa del Ministerio de Trabajo, y no se encontraría comprendida dentro de los alcances de la Ley N° 28015, por ello no sería beneficiaria de la retención del 10 % del monto total de la obra, por ello estaría obligada a presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, equivalente al 10 % del monto total de la obra, ello de conformidad al artículo 155 del D.S. N° 184-2008-EF Reglamento de la Ley de Contrataciones.
2.1.2. Siendo así, a criterio de la dependencia denunciante, existiría una confabulación entre los exfuncionarios y/o servidores y la empresa señalada, y habrían hecho participar como postor a la citada y favoreciéndola presuntamente con la adjudicación directa selectiva antes mencionada. 2.2. Los contratistas solo son beneficiarios de la pyme cuando el plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a 60 días
2.2.1. Precisan que según el artículo 1 de la Ley N° 29034, establece que en los contratos de obra que celebran las Mypes pequeñas y Micro empresas con el Estado, para que puedan otorgar la retención del 10 % del monto total del contrato, en sustitución de presentar la garantía de fiel cumplimiento mediante carta fianza, solo sería procedente cuando el plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta días calendarios. La empresa mencionada y la entidad edil pactan que el plazo de la ejecución de la obra es de 45 días calendarios.
2.2.2. Según la incriminación efectuada, se tendría que la Empresa RMC Constructora SAC que cuando celebró el contrato N° 355-2010-O/MDA, por el plazo de ejecución de 45 días calendarios, no se encontraría presuntamente con el beneficio de la retención del 10 % porque la obra no era igual o mayor a 60 días calendarios.
2.2.3. Por ello los funcionarios denunciados y el contratista al haber firmado el contrato habrían infringido presuntamente la Ley Nº 28015 y contra el texto expreso de la Ley N° 29034, habrían actuado todos presuntamente en contubernio para que la empresa mencionada sea presumiblemente favorecida con la adjudicación directa selectiva antes indicada.
2.2.4. Igualmente se hace mención a un accionar doloso en modalidad agravada, en la medida que el exalcalde denunciado no ha comunicado a la Contraloría General de la República, respecto del contrato de ejecución de la obra donde se ha optado por la retención del 10% en sustitución de la obligación de presentar la carta fianza de fiel cumplimiento, con su actuar el exburgomaestre habría infringido lo dispuesto por la disposición complementaria de la Ley Nº 29034.
2.3. Los metrados de obra ejecutados serán formulados y valorizados para los pagos correspondientes conjuntamente por el contratista y el inspector o supervisión
2.3.1. Se hace mención que al revisar los metrados y las valorizaciones de la obra para los pagos correspondientes, solo estaría firmado por el contratista gerente general de la empresa señalada Alex Armando Lora La Rosa y no se encontrarían firmadas las valorizaciones por el inspector o supervisor de la obra, como lo exigiría el artículo 197 del D.S. N° 184-2009-EF Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Agregando en el escrito de denuncia que las valorizaciones efectuadas no estarían refrendadas con firma y posfirma por el ingeniero residente y el ingeniero inspector. 2.3.2. Indican que todos los denunciados incumplieron presuntamente con las formalidades prescri-
tas por la ley y habrían actuado concertadamente para favorecer a la empresa contratista y obtener presuntamente beneficios a su favor y con perjuicio de la entidad.
2.4. Liquidación de conformidad de la obra y devolución del fondo de garantía
2.4.1. El inspector de obra, Ing. Julio César Olazabal Padilla, mediante Informe Nº 0108-2010/JOPSGEOP-GOP/MDA del 15 de octubre de 2010, informa que la empresa señalada ha presentado la liquidación final de la obra materia de contrato, informando que estaría conforme, por lo que le correspondería la devolución de S/. 23,694.14 producto de la retención del 10 % del monto contratado, en atención a la Ley N° 28015.
2.4.2. Asimismo, señalan en la denuncia que con el Comprobante de Pago N° 6929 del 18 de octubre 2010, se habría realizado un libramiento indebido e ilegal de la devolución del fondo de garantía a favor de la empresa contratista indicada. Adicionando que no existiría la solicitud de la empresa adjuntando copia de la resolución de alcaldía que apruebe la liquidación técnica financiera, requisito para la liberación del fondo de garantía.
2.4.3. Señalan que al haberse devuelto el fondo de garantía con una carta simple del inspector, concluyen presuntamente que la administración municipal habría estado coludido y concertado para librar el fondo de garantía mencionado, por lo que existiría un agravio económico en contra de la comuna por el monto de S/. 23,694.14. Los denunciados no habrían cumplido con lo dispuesto en los artículos 211 y 212 del D.S. N° 184-2008-EF reglamento de la Ley de Contrataciones.
2.4.4. Agregan a su escrito de denuncia que vía web del Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) - MEF, habrían obtenido datos de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 relacionado a la obra materia de contrato y habrían encontrado que las valorizaciones presuntamente se hicieran fuera de los plazos técnicos y habrían encontrado comprobantes de pago indebido.
2.4.5. También, señalan que para retirar el fondo de garantía, la empresa en mención, debería requerir el desembolso adjuntando copia simple de la resolución de alcaldía consentida, siendo el último acto administrativo de la ejecución de la obra, hecho que no se habría presentado. Asimismo, imputan al
Jefe de la Oficina de Tesorería - Mario Osores Suito presuntamente responsabilidad administrativa y penal, quien no habría solicitado la resolución de alcaldía debidamente consentida para proceder a la devolución del fondo de garantía. Del mismo modo, imputan al denunciado Mario Ticona Huacan - jefe de la Oficina de Contabilidad, presuntamente no haber verificado la existencia de la documentación adecuada y, sin embargo, habría dispuesto mediante memorando la devolución de la retención del fondo de garantía del 10 % indicado, con lo que habría incurrido en responsabilidad administrativa y penal. Por otro lado, también se incoa denuncia contra el extitular de la comuna,
siendo parte de la concertación ilegal, haber designado personal de confianza a todos los denunciados
III. DILIGENCIAS ACTUADAS A NIVEL PRELIMINAR
Realizadas las diligencias preliminares para determinar si han tenido lugar los hechos materia de
incriminación e individualizar a las personas involucradas en su comisión –conforme ya se precisó en el punto precedente– mediante Disposición N° 01-2012, del 12 de julio del 2012[21], se dispone abrir investigación preliminar en sede fiscal[22], contra Juan Enrique Dupuy García, Luís Umezawa Yokoyama, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio César Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilano por la comisión de los delitos de malversación de fondos, colusión ilegal y peculado. Asimismo, con-

[21] Ver de folios 55 a 68.
[22] Según lo prescrito por los artículos 329, 330 y 334 del Código Procesal Penal.
tra Renzo Rafael Cabrera Matos (gerente general de la Empresa RMC CONSTRUCTORA SAC) como cómplice primario.
Mediante declaración testimonial de fecha 03 de agosto del 2012[23], el denunciante Julio Martín
Magino Suyón, se ratificó en todos los extremos de su denuncia interpuesta. Con fecha 27 de agosto del 2012 obra el Oficio N° 01141-2012-CG/SGE[24] de la Contraloría General de la República mediante el cual informa que el Órgano Superior de Control y el Órgano de Control Institucional de la Municipalidad de Ate durante el periodo 2010-2012 no han realizado labores de control en el que se comprenda el proceso de selección. Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, de fecha 17 de mayo de 2010, respecto a la obra de “Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima”. Mediante Oficio N° 1346-2012/SG[25] el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emite informe en el que detalla los procesos de selección en los que la empresa RMC Constructora SAC
haya ejecutado (adjudicado y/o contratado), que según relación adjunta, son un total de 36 procesos. Con fecha 27 de septiembre del 2012 el ente edil en la persona de su procurador Público Municipal,
Dr. Julio Martín Magino Suyón presenta documental –considerada a su criterio como “prueba privilegiada”– el Informe Técnico N° 035-MDA/2012[26] emitido por el Ing. civil Rolando Andrés Luque Contreras, mediante el cual haciendo un recuento de los hechos materia de imputación, procede a efectuar una calificación jurídica (tipificación), ratificando los ilícitos incriminados y denunciados, adicionando el de usurpación de funciones y asociación ilícita para delinquir.
Con fecha 9 de octubre de 2012 se recibe la declaración indagatoria de la investigada Ruth Mery Acosta Zevallos[27] quien niega los cargos imputados, aduciendo no haber participado en el proceso de selección (Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA) y que si se procedió con la liberación de la retención del fondo de garantía fue por cuanto la Subgerencia de Obras Públicas mediante Informe N° 645-2010-MDM-GOB-SGEOP, precisó que la obra se encontraba conforme y consentida, ello en merito al Memorando N° 620-2010-MDA/OGA-OC.
Con fecha 10 de septiembre del 2012 obra la declaración indagatoria del investigado Luis Heichi Umezawa Yokoyama[28], en la cual niega enfáticamente la imputación efectuada, señalando además que el área encargada de la liquidación de las obras, entre las que destaca el proceso de selección
(Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA) fue la Subgerencia de Obras Públicas, al igual que la liberación de la retención del fondo de garantía depende de la autorización de dicha misma dependencia.
IV. CONDUCTA ATRIBUIDA Y TIPIFICACIÓN
Conforme ya se expuso en su oportunidad, mediante Disposición N° 01 este despacho fiscal, procedió a abrir investigación preliminar contra Juan Enrique Dupuy García, Luís Umezawa Yokoyama, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio César Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilán; asimismo, contra el gerente general de la empresa RMC Constructora SAC Renzo Rafael Cabrera Matos como cómplice primario. Que previa calificación y juicio de tipicidad, se descartaron algunos ilícitos de la amalgama de delitos incoados por el denunciante, atribución de la cual está facultado este Ministerio Público cual titular de la acción penal y garante de la legalidad que constitucionalmente se le

[23] Ver de folios 162 a 165. [24] Ver de folios 128.
[25] Ver de folios 131 a 136.
[26] Ver de folios 193 a 212. [27] Ver de folios 209 a 213.
[28] Ver de folios 221 a 224.
ha conferido. Ergo, los delitos materia de investigación únicamente son: malversación de fondos, peculado y colusión ilegal.
Delimitado el espectro analítico que se hará de los comportamientos denunciados con los delitos materia de investigación, toca hacer un recuento sucinto de los elementos constitutivos del delito de malversación de fondos, el cual a la sazón de los alcances del artículo 389 del cuerpo punitivo vigente al momento que se suscitaron los hechos (modificado por Ley N° 27151 del 07 de julio de 1999), sanciona que:
“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”. Queda claro que el objeto específico de tutela penal, es “(...) preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos; es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio”. Consecuentemente, el sujeto agente en este tipo penal puede ser tan solo el funcionario o servidor público que administra el dinero o bienes que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública (relación funcional), dándole a estos, “sin sacarlos de la Administración”, “(...) un destino diferente al previamente establecido; lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada (...)”; cabe destacar que dicha afectación constituye una condición objetiva de punibilidad, siendo que para que esta sea merecedora de sanción penal, es ne-
cesario advertir una lesividad real que comprometa seriamente la funcionalidad de los servicios y la función pública encomendada; ya que si esta afectación o lesión no ocurre, el delito no se configura. El delito submateria es de carácter eminentemente doloso, vale decir, que el sujeto infringiendo sus deberes, actúa con conocimiento del fin o destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y dinero; la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación; y “se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los bienes en destinos distintos a los previstos...Naturalmente, que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial distinto que realiza el sujeto público será atípico de malversación de fondos”.
El ilícito en mención se configura “cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, de modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada”. De la estructura de este delito aparecen diversos elementos objetivos, por lo que, el supuesto fáctico a que se refiere la denuncia debe contener tales elementos a efecto de adecuarse en el tipo penal, caso contrario no se configurará.
Uno de los elementos objetivos del tipo está referido al dinero o bienes del Estado. En cuanto a los bienes, estos están referidos a aquellos que tienen valor económico, aun cuando sea ínfimo. Este dinero o bien del Estado debe estar confiado al agente, o tenerlo este bajo su posesión mediata o inmediata, en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública, a lo que se denomina la relación funcional.
Por otro lado, el artículo 387 del Código Penal, en sus cuatros párrafos, comprende el tipo penal de peculado en sus distintas modalidades (doloso simple, culposo, agravado), el cual fue modificado por el artículo único de la Ley N° 26198, publicada el 13 de junio de 1993, cuyo texto es el siguiente: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.
Así, pues, a la luz del plano doctrinario, Luís Miguel Reyna Alfaro, considera que en su forma básica el delito de peculado doloso simple, se puede expresar a través de dos diversas acciones: Apropiación y utilización (de cualquier forma); configurándose el mismo cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza en su beneficio personal o de terceros, de caudales o efectos públicos que le hayan sido confiados, en razón del cargo que desempeña dentro de la Administración. Ahora bien, no basta con verificar los comportamientos típicos apropiar o utilizar, sino que, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal:
Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.
La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.
Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.
El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.
Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
público, incluyendo los títulos valores negociables.
El primer párrafo describe dos conductas típicas, por tanto, habrá peculado por apropiación, cuando el agente se apodera o apropia de caudales o efectos que le fueron confiados para su percepción, administración o custodia; en ese caso el sujeto activo no aplica los bienes a la función para la que han sido destinados, sino que dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio. Habrá peculado por utilización cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse de ellos. En el agente no hay ánimo de o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o de terceros. Esta es la diferencia entre el peculado por apropiación y por utilización, pues mientras en el primero, el agente obra con animus rem sibi habendi, es decir, con la intención de incorporarlos a su patrimonio; mientras, que en el segundo, el agente tan solo obra
con el ánimo de aprovechar o disfrutar del bien. La jurisprudencia nacional clarifica lo antes señalado “la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero”.
Respecto al bien jurídico que se protege en este tipo penal, conforme señala el mismo autor, existen cuatro diversas posiciones en torno al mismo: el patrimonio público (a), la lealtad en el ejercicio de la función pública y en la gestión de los recursos públicos (b), el patrimonio público en concurrencia con el ejercicio regular de la función pública (c) y el correcto funcionamiento de la Administración Pública y el principio de imparcialidad.
A las cuatro posturas anteriormente expuestas, habría que incorporar una quinta posición de orden jurisprudencial: aquella adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 (e) la cual observa que la protección penal que se proporciona a través del artículo 387 del Código Penal se encuentra dirigida a dos objetos específicos: a) garantizar la no festinidad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
Por su parte, Fidel Rojas Vargas, señala que el objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la Administración Pública, agregando también que por tratarse el peculado, de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) Garantizar el principio de no festividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, y b) Evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público, que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los funcionarios y servidores, coincidiendo en este sentido con la jurisprudencia señalada previamente.
Manuel A. Abanto Vásquez, precisa que en este tipo penal, adicional al ya conocido bien jurídico “correcto funcionamiento de la Administración Pública en un Estado social y democrático de derecho, también se encuentra el patrimonio”: el patrimonio de la Administración Pública, la fe y la confianza pública depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la Administración Pública, la seguridad con que la Administración Pública, la seguridad con la Administración Pública quiere preservar los bienes públicos, lo cual es equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario para con el Estado.
Finalmente, Ramiro Salinas Siccha, señala que respecto al bien jurídico en este tipo penal, se identifica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se protege el patrimonio del Estado, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público y la última, que sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo, citando la ejecutoria suprema del 23 de enero de 2003, en el que se afirma que “en el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la Administración Pública, garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. (Exp. N° 3630-2001-Ucayali).
Ahora bien, ya llegado a este punto, corresponde presentar un desarrollo a la luz de la doctrina y la jurisprudencia de otro delito perteneciente a la misma familia delictiva: Colusión, preceptuado en el artículo 384 del Código Penal, el mismo que sanciona:
“El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.
Así entonces, la acción típica se delimita por el verbo “defraudar” al Estado, a través de una actividad colusoria con los interesados, donde deviene indispensable la concurrencia de las dos partes intervinientes. Es un delito de resultado, condicionado a la concertación. La intervención penal es subsidiaria y complementaria a los procesos administrativos de control. Por lo que, también se afirma: “Los principios de legalidad, eficiencia y economía tienen un plausible contenido constitucionaladministrativo, pero no pueden ser promovidos por el Derecho Penal, sin que ello deje de importar la violación al principio de intervención mínima”.
El bien jurídico protegido, es múltiple: “a) Preservar el patrimonio público”; “b) Garantizar la intangibilidad de los roles especiales”, y “c) Asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional”. En resumen, el bien jurídico genérico “es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública que resulta manifestación material del Estado”, el bien jurídico protegido específico “es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública”. El término “interesados” es “una locución que engloba a todos quienes contratan (…) con el Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraños a la administración pública) o relativos”. Aquellos pueden adquirir la calidad de cómplices primarios, con mayor razón si el tipo penal está redactado de modo que requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta típica. En el caso que el particular que contrata con el Estado, se admite “la teoría de la unidad del
título de imputación, castigándolo como partícipe extraneus”.
V. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE SUSTENTAN EL ARCHIVO
Sobre el delito de malversación de fondos
5.1. Es conveniente recalcar que la atribución fundamental del Ministerio Público en el presente caso consiste en analizar, ante una imputación como la propuesta por el procurador municipal de-
nunciante, si esta satisface las exigencias mínimas de orden fáctico, jurídico y probatorio que el artículo 336.1 del vigente Código Procesal Penal, consagra como presupuestos del ejercicio público de la acción penal vía formalización de investigación preparatoria.
5.2. Deviene en pertinente también, puntualizar ciertos criterios en relación al ámbito de intervención delictiva en el ilícito denunciado. A saber, criterio uniforme resulta ser la categorización del delito de malversación de fondos como un delito especial propio –o conocido también como delito de infracción de deber–, por lo que, es importante asumir como un parámetro rector la cualidad particular del sujeto activo, es decir que, este debe ser un funcionario o servidor público. Sin embargo, no basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino que aquel además debe mantener una relación funcionarial con el dinero o bienes, en calidad de Administración[29] (así lo exige el tipo penal analizado). En consecuencia, solo se puede imputar como autor (a) del delito de malversación de fondos a la persona que tenga el deber de administrarlos. Así, en el presente caso, este deber correspondía al gerente municipal de la Municipalidad de Ate[30], Luis Umezawa Yokoyama, quien, al final de cuentas, es el único que podrá responder (de ser el caso) como autor del delito denunciado.

[29] En palabras de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Se trata de un funcionario público con la función de administrar bienes y de darles una aplicación pública determinada”. Ver en: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 381.
[30] De conformidad al Manual de Organización y Funciones - MOF, así como del Reglamento de Organización y Funciones - ROF, de la Municipalidad Distrital de Ate, aprobados mediante Ordenanza N° 178-MDA (ROF) y Ordenanza N° 198-MDA (CAP) insertos en copias de folios 230 a 302; en cuya virtud, se atribuye como función específica, al gerente municipal (cargo ostentado en su momento por el denunciado Umezawa Yokoyama), entre otras: d) Planificar, organizar, dirigir y controlar las funciones de la administración y los servicios municipales, siendo responsable del cumplimiento de sus objetivos y metas.
5.3. Siendo ello así, la imputación contra Juan Enrique Dupuy García, Ruth Acosta Zevallos, Mario Ticona Huacán, Mario Osores Suito, Angélica Juárez Mera, Eduardo Martín Lecaros Chávez, Julio Cesar Olazabal Padilla y Moisés Molina Gavilano, así como a Renzo Rafael Castañeda Matos[31], en condición de exalcalde de la Municipalidad Distrital de Ate, jefe de la Oficina General de Administración, jefe de la Oficina de Contabilidad, jefe de la oficina de Tesorería, jefe de la Oficina de Logística, subgerente de Ejecuciones de Obras Públicas, Inspector de Obra, jefe de la Oficina de Presupuestos y gerente general de la Empresa RMC Constructora SAC, respectivamente –limitadamente–, deberá efectuarse a título de participación, cuya naturaleza accesoria comunica la dependencia que su conducta tiene respecto de la conducta del presunto autor. En este sentido, de corroborar –luego del análisis a efectuar– que la conducta desplegada por el denunciado Umezawa Yokoyama es típica, recién se procederá a analizar la conducta del o los partícipes, ello, en aplicación del principio de accesoriedad. Caso contrario, de verificar la atipicidad de la conducta de la primera, carecerá de relevancia emitir pronunciamiento por los segundos[32].
5.4. Y bien, teniendo en cuenta los aspectos señalados en los considerandos precedentes, queda claro que el enfoque de este despacho fiscal se materializará en los aspectos medulares de la proposición fáctica y su encuadramiento o no en el tipo penal denunciado. De esta forma, como punto de partida, es oportuno establecer que este delito, según señala la doctrina[33], se sintetiza en cuatro conductas específicas: a) dar aplicación oficial diferente a aquella destinada; b) comprometer sumas superiores a las fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma no prevista. Sin embargo, la conducta para que sea categorizada como delito, no se agota en el cumplimiento taxativo de las modalidades descritas, sino que, además, implica la existencia de elementos que doten de sustantividad a dicho injusto, como la afectación al servicio público, la misma que debe im-
portar una significativa afectación a la actuación ordinaria de la administración. Así también, debe existir una relación normativa entre la conducta constitutiva de tipicidad penal con la perturbación del servicio público, en el entendido de que dicho estado de afectación no sea consecuencia de otro factor causal o concomitante, lo que implicaría la falta de necesidad y merecimiento de pena de la conducta típica en cuestión[34].
5.5. Dicho lo anterior, es de ver que, el delito de malversación de fondos constituye un abuso de la función pública, con el cual además de lesionar los intereses del fisco (ataque directo al patrimonio del Estado), se lesiona también los de la administración en sentido amplio (atentado contra la regularidad con que los caudales públicos deben administrarse)[35], aun cuando en el presente caso, en el escrito de denuncia se exponen diversas actuaciones y omisiones en torno al Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA (Contrato N° 355-2010-O/MDA sobre la obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima), sin embargo, en ningún extremo se precisa el nexo causal que permita engarzar las imputaciones formuladas con el delito (malversación

[31] En su calidad de cómplice primario.
[32] Abanto Vásquez –apoyado en la posición de Fidel Rojas Vargas– hace una distinción relevante al respecto cuando afirma: “Algunos distinguen entre funcionarios que pueden imputar y los que pueden disponer de los bienes y señalan que solamente los funcionarios que pueden ‘disponer’ serían sujetos activos del delito. Esta distinción parece ser relevante para el caso peruano, con más razón ahora que se exige una ‘aplicación definitiva’. Es decir, no comete aún malversación el funcionario que solamente ‘imputa’ los bienes públicos para una finalidad pública distinta [el caso del subgerente de Tesorería], sino solamente cuando, además, ‘dispone’ de ellos en ese sentido [el caso del Gerente de Finanzas]. El que solamente ‘imputa’ podría cometer otro delito o incluso ser partícipe del funcionario que ‘dispone’ dolosamente de los bienes malversándolos” (el agregado en corchetes es nuestro). Ver en Ob. cit., p. 382.
[33] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Segunda edición, Grijley, Lima, 2001, p. 321.
[34] Así por ejemplo en PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo V, Idemsa, Lima, 2010, p. 389.
[35] Ibídem, p. 380.
de fondos); sin embargo, ello no es óbice para que este despacho fiscal no efectúe un análisis de la incriminación efectuada.
5.6. En efecto, en tanto la presente investigación tiene como núcleo central de imputación, el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, se ha procedido a cotejar, compulsar y analizar la documentación referida al mismo, de lo cual se concluye en forma fehaciente –en primer lugar–, que la obra se encontró presupuestada y aprobada. Así, por ejemplo: el expediente de contratación estuvo debidamente aprobado por el jefe de la Oficina de Contabilidad según Memorando N° 219-2010-MDA/OGA-OC de fecha 14 de abril de 2010, el mismo que incluye el expediente técnico[36] debidamente aprobado por Resolución de Gerencia de Obras Públicas
N° 0022 de fecha 12 de abril de 2010, la declaración de viabilidad de proyecto de inversión pública Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima, debidamente declarado viable mediante Código SNIP 148742 y el Formato SNIP 15 expedido por la Unidad Formuladora de fecha 12 de abril del 2010; asimismo, en mérito al documento de bases integradas de la ejecución de la obra (obrante a folios 401 a 498) establece en forma meridiana la disponibilidad presupuestal para dar inicio a la ejecución de la obra, esto es revela un valor referencial de S/. 236,941.38 y cuya fuente de financiamiento es: Fuente 5, Recursos Determinados, Rubro 07, Fondo de Compensación Municipal, se rigió por el sistema a Precios Unitarios.
5.7. En adición a lo antes expuesto, una vez ejecutada la obra y al verificarse que la misma estuvo conforme y consentida, se procede a emitir el Informe N° 645-2010-MDA/GOP-SGEOP (obrante a folios 39)[37], lo cual en concordancia con el Memorando N° 620-2010-MDA/OGA-OC fue la razón por la cual la Oficina de Contabilidad procede a aprobar la devolución del importe correspondiente depositado como garantía de fiel cumplimiento.
5.8. Siendo así, queda claro que no existen los presupuestos objetivos para considerar que se dio una aplicación definitiva diferente a los recursos públicos de la Municipalidad Distrital de Ate por parte del exgerente de dicha comuna: Luis Umezawa Yokoyama –y que por ende– vincule a alguno de los exfuncionarios públicos también denunciados. Consecuencia necesaria, sería también que la misma situación sería aplicable al investigado en grado de complicidad primaria Renzo Rafael Ca-
brera Matos en su calidad de Gerente General de la Empresa RMC Constructora SAC.
Sobre el delito de peculado
5.9. Conforme ya se expuso (Vide. 5.5.) el denunciante al momento de circunscribir su ámbito de imputación (exposición fáctica) no aporta o precisa el sustento medular que vincule con el delito de peculado. En buena cuenta, escrito de denuncia no señala en forma expresa la ley que aplican con el razonamiento jurídico a la que esta les ha llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su imputación, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia.
5.10. Así, por ejemplo, es de verse que el procurador recurrente interpuso la presente denuncia, realizando una incriminación contra los denunciados (funcionarios o servidores públicos), empero los hechos que imputados resultan genéricos y vagos respecto a la circunstancias cómo se habrían suscitado los mismos. Lo propio se repite en su declaración testimonial (folios 118 a 121) pese a habérsele requerido –conforme fluye del punto 1.1. de la parte dispositiva de la apertura de investigación preliminar– que comparezca ante este despacho a efecto de aclarar y/o precisar los hechos denunciados, con lo cual queda claro la abierta oposición a lo preceptuado en el artículo 328.1 del
CPP (2004). Entiéndase que así toda denuncia de parte que se promueve, se espera contenga una exposición de hechos (imputación) de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir,

[36] Que obra a folios 513 de la carpeta fiscal y que fuera presentado por la Municipalidad Distrital de Ate a requerimiento de este despacho fiscal en el marco de la investigación desplegada.
[37] Documento que precisamente la procuraduría municipal anexa en calidad de medio probatorio que acompaña la denuncia incoada.
respetando las reglas de la lógica formal y ajustándose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas. Lo contrario –como ocurre en el presente caso–, no solo rebasa y vulnera el principio lógico de congruencia[38], sino que además conlleva a una imputación difusa y poco correcta, dejando la sensación que la denuncia promovida obedece a fines protervos y vindicativos. 5.11. En tal sentido, en materia jurídico penal, lo que determina el contenido de una imputación no es la sola invocación de uno o varios delitos, sino por el contrario, la descripción detallada y veraz de la conducta delictiva incurrida, hecho que por lo demás –en el presente caso– no se presenta. Sin embargo, lo más saltante son los elementos de convicción, por lo menos a nivel indiciario, que sugieran que efectivamente la conducta denunciada es de carácter delictivo y, por lo tanto, ameritaría continuar con la investigación preparatoria ejerciéndose la respectiva acción penal, situación una vez más ausente.
5.12. Por el contrario, de los actos de investigación realizados en la investigación preliminar, queda sí acreditada la inexistencia de apropiación de alguna forma para sí o para un tercero de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayan sido confiados a los imputados en mención por razón de su cargo. A mayor abundamiento, fluye del expediente técnico Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima obrante de folios 513 a 626, que la obra fue declara viable mediante Código SNIP del PIP: 148742 y el Formato SNIP 15 expedido por la Unidad Formuladora de fecha 12 de abril de 2010; asimismo en mérito al documento de bases integradas de la ejecución de la obra (inserto a folios 401 a 498) establece en forma meridiana la disponibilidad presupuestal para dar inicio a la ejecución de la obra, por un valor referencial de S/. 236,941.38 y cuya fuente de financiamiento es: fuente 5, recursos determinados, rubro 07, fondo de compensación municipal y sistema a precios unitarios.
5.13. Conforme se corrobora, el expediente técnico de la tantas veces referida obra fue aprobado mediante Resolución de Gerencia N° 00022 su fecha 12 de abril de 2010 –que fluye en copia certificada a folios 511–, cuya buena pro fuera otorgada a la Empresa RMC Constructora SAC, celebrándose con fecha 17 de mayo del 2010 el Contrato N° 355-2010-O/MDA, documento en el cual se detallan las precisiones y especificaciones contractuales, quedando claro también que la obra fue concluida satisfactoriamente, ello en mérito al Acta de Recepción de Obra, obrante a folios 24 y 25 de la propia carpeta fiscal e incorporado por el actor como acervo probatorio de su escrito de denuncia, y es precisamente en mérito a determinar que la obra estuvo conforme y consentida, es que el área de la entidad edil (Oficina de Contabilidad) procede a aprobar la liberación de la retención depositada como garantía de fiel cumplimiento.
5.14. Anotada así la inferencia a la que este Despacho ha llegado, implica también asegurar que la imputación no genera vulnerabilidad capaz de demoler el principio de presunción constitucional de inocencia. Ya la jurisprudencia anota que “para enervar la inicial presunción constitucional de ino-
cencia que ampara a todo procesado debe constatarse la objetividad de la prueba y que esta haya sido válidamente adquirida y practicada; además, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la acusación”[39].

[38] VillAViCenCio ríos, Alfredo. “(In)Validez y Alcances de la Resolución de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de la Falsificación del Millón De Firmas”. En: [<www.justiciaviva.org.pe/informes/2.pdf>] del Consorcio Justicia Viva.
[39] Sala Penal Consulta N° 217-99-Callao. Tomado de ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Biblioteca de Jurisprudencia, Grijley, 1998-2000, p. 55.
5.15. Estando a lo antes expuesto, resulta evidente que la mera sindicación no es suficiente para sostener la acusación. Así lo estatuyo la Corte Superior de Justicia del Callao, siguiendo el criterio de la máxima instancia judicial: “Al existir contra el acusado la sola sindicación del agraviado responsabilizándolo del arrebato del bien mueble, no existiendo otra prueba que corrobore tal afirmación ni siquiera acta de incautación de lo presuntamente robado, por lo que siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la República materializado en numerosas ejecutorias, no puede condenarse con la sola sindicación de la parte agraviada”[40].
5.16. Incluso el propio Tribunal Constitucional ha convenido en el fundamento jurídico N° 22 de la sentencia recaída en el Exp. N° 0618-2005-HC/TC: “La doctrina establece que la garantía se asienta en ideas fundamentales, cuales son: el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción”[41].
5.17. Así las cosas, del examen de la documentación recopilada en la presente investigación y de las declaraciones recepcionadas, podemos arribar a la conclusión de que no concurren los elemen-
tos objetivos y menos subjetivos exigidos por el tipo penal de peculado, subsistiendo únicamente la sola sindicación del denunciante (procurador público municipal de la Municipalidad Distrital de Ate), que no ha sido escoltada con elemento objetivo alguno que permita siquiera asumir que, a partir de la incriminación es posible verificar presunciones fundadas, indicios razonables o elementos suficientes –referentes y exigencias necesarias– que hagan viable la formalización de investigación preparatoria por parte de ente persecutor del delito: el Ministerio Público. Sobre el delito de colusión
5.18. Ahora bien, no obstante lo anteriormente precisado, cabe anotar que en el escrito de denuncia el actor hace alusión a diversos actos que denotarían una concertación ilegal entre los exfuncionarios denunciados y Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de gerente general de la Empresa RMC Constructora SAC:
“Este actuar del contratista de presentar de declaración jurada solicitando retención del 10 % del monto de la obra, sin estar registrado en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hace concluir que tanto los funcionarios denunciados y el gerente general de la empresa también denunciada, actuaron en contubernio para favorecer a la empresa contratista (…) En consecuencia, se tiene que concluir que todos los funcionarios denunciados de la Municipalidad de Ate y el contratista, actuaron en contubernio y concertaron dolosamente para beneficiar con el contrato al contratista (sic), y beneficiarse así con la utilidad generado (sic) por la obra (…) Una simple carta del inspector de obra no es suficiente para liberar el fondo de garantía, por el contrario la actuación dolosa de la administración muni-
cipal y de todos los funcionarios denunciados hace concluir que los denunciados han actuado en contubernio para favorecer al contratista y favorecerse de la misma, porque de otro modo no se explica la razón del porqué actuaron contra el texto expreso y claro de la ley, infringiendo el artículo 211 del D.S. Nº 184-2008-EF - Reglamento de la ley de Contrataciones del Estado (…)”. 5.19. Queda claro que la figura penal bajo análisis en su estructura típica, requiere que el funcionario público que interviene por razón de su cargo o comisión especial, concierte con los particulares en la adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación similar, con la finalidad de defraudar los intereses del Estado, o que ese acuerdo, resulte

[40] Sentencia de la Corte Superior de Justicia del Callao (Primera Sala Penal) del 22/11/99, Exp. N° S/N. Tomado de ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal Patrimonial. Grijley, Lima, 2000, p. 269.
[41] Exp. N° 0618-2005-HC/TC, Fundamento Jurídico N° 22.
defraudatorio para los intereses del mismo. En consecuencia, en la comisión del delito de colusión, estamos ante un comportamiento engañoso al interés público, por parte del funcionario público, quebrantando su rol asumido y violando el principio de confianza depositado en él.
5.20. Estando al tipo penal denunciado, el mismo que exige como requisito típico para ser autor del mismo tener la calidad de funcionario o servidor público y también como participe al extraneus. Consecuentemente, queda claro que todos los denunciados, al momento de la comisión de los supuestos hechos delictivos, se encontraban integrados dentro de la función pública, en tanto que la persona de
Renzo Rafael Cabrera Matos, en tanto Gerente General de la Empresa RMC Constructora SAC cuyo grado de participación ha sido comprendido a nivel de cómplice primario, será el sujeto extraneus.
5.21. Estando que todos los denunciados calzan perfectamente dentro de los presupuestos que exige el tipo objetivo (sujeto activo) del delito de colusión, queda claro también como consecuencia de la exigencia típica antes precisada, que aquellos deben haber intervenido en la operación defraudatoria, lo que significa que a partir de sus atribuciones funcionales o competencia funcional, hayan accedido a participar en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, cuyo corolario –dentro de un comportamiento criminal–, haya sido la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros con el consecuente latrocinio al erario estatal.
5.22. Estando a la delimitación típica ya señalada, y según los hechos materia de investigación, advirtiéndose que las imputaciones por este delito se circunscriben en la celebración del Contrato N° 355-2010-O/MDA de fecha 17 de mayo de 2010, se concluye que los actos colusorios se resumirían en: a) Que se le ha permitido al contratista acogerse al beneficio de la retención del 10 % del monto total de la obra como garantía, pese a no estar, según refiere el denunciante, inscrita en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo, habiendo estado obligada en consecuencia, a presentar la carta fianza de fiel cumplimiento equivalente al 10 % de la obra; y b) Que se le haya otorgado dicho beneficio, pese a que ello solo sería posible cuando el plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a 60 días calendarios, cuando el presente proceso Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, tuvo como plazo de ejecución 45 días calendario.
5.23. Asimismo, conforme ya se viera en el punto 5.2. en cada delito incriminado debe delimitarse la imputación a quien únicamente sea fáctica y jurídicamente sindicar como autor del delito de Colusión. Estando a lo antes expuesto, el juicio de tipicidad en el delito materia de análisis, recaería únicamente en el exalcalde[42], los miembros del Comité Especial[43] a cargo la elaboración, organización, conducción y ejecución del Proceso de Selección de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, la Gerencia de Obras Públicas[44] dependencia encargada de la celebración del Contrato N° 355-2010-O/MDA y la Oficina de Contabilidad[45] que es el área que devuelve el 10 % de la retención por concepto de garantía de fiel cumplimiento.
5.24. Pues bien, las funciones del alcalde se encuentran delimitadas en el artículo 20 de la Ley orgánica de municipalidades y en el manual de organización y funciones, donde en ninguno de ambos cuerpos normativos se precisa o se otorga facultades para participar en alguna etapa de los procesos de contratación, suministros, licitaciones, etc., a favor del Estado; por ello, no es posible imputarle participación alguna en la adjudicación materia de cuestionamiento. Más aun, se ha determinado, que el comité especial encargado del Proceso de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA, fueron quienes procedieron a revisar el Expediente de contrataciones de la obra Contrataciones de

[42] Juan Enrique Dupuy García. [43] Integrado por el Ing. Eduardo Lecaros Chávez (Presidente), Abog. Edgar Rubén Churampi Rojas y la CPC Angélica Juárez Mera. [44] A cargo del Ing. Eduardo Lecaros Chávez.
[45] Jefaturada por el CPC Mario Ticona Huacán.
la Ejecución de la Obra “Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima”.
5.25. Es más, el mencionado Comité luego de realizar todo el procedimiento de contrataciones teniendo en cuenta las bases integradas y luego de evaluar las propuestas técnicas y financieras, otorga la buena pro a la empresa RMC Constructora SAC, estando meridianamente acreditado, que el imputado Dupuy García no participó en el proceso de contrataciones, ni en la respectiva suscripción del contrato (folios 14 al 20), documento que fuera firmado por Eduardo Martín Lecaros Chávez en representación de la comuna distrital, y de otra parte Renzo Rafael Cabrera Matos, en representación de la antes aludida empresa. Por ende, el referido extitular de la comuna quedaría fuera del espectro de imputación formulada.
5.26. Por otro lado, los miembros del comité especial a cargo del Proceso de Selección de Adjudicación Directa Selectiva N° 0037-2010-CEPOP-O/MDA tenían asignadas funciones y competencias determinadas por el artículo 31 el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es decir, conducir el proceso encargándose de su la elaboración, organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las bases, integración de las bases, registro de postores, apertura de propuestas técnicas y económicas, hasta el consentimiento de la buena pro, conforme a las copias del proceso de selección y adjudicación que obran de folios 228 a 704.
5.27. Queda claro, entonces, que según lo prescrito por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, las funciones de dicho comité especial culminarían luego de otorgada la Buena pro, no siendo requisito para el otorgamiento de la misma, o siquiera para participar en el citado proceso de selección, estar inscrito en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo, conforme consta en las bases integradas, con lo que se tiene que el referido proceso de contrataciones fue llevado con normalidad y regularidad. Consecuentemente, los integrantes del comité especial, habiéndose sujetado al rol asignado dentro de la Administración Pública hacen imposible poderles reprochar la infracción de la especial posición de garante que es el delito de colusión (delito de dominio), en tanto y en cuanto no se denota acto de concertación alguno con el extraneus, máxime si se tiene en cuenta la atipicidad absoluta de sus conductas en tanto y en cuanto no intervinieron en la suscripción del contrato.
5.28. En lo que respecta a la Gerencia de Obras Públicas encargada de la suscripción del Contrato N° 355-2010-O/MDA, tenemos que es parte de la imputación formulada, que la empresa ejecutora de la obra presentó una declaración jurada autorizando se le retenga el 10 % del monto total de la
obra como garantía de fiel cumplimiento, cuando no se encontraba registrada como Remype, debiendo este despacho precisar al respecto debemos indicar que de acuerdo al documento obrante a folios 334 se tiene la acreditación Remype de la citada contratista empresa RMC Constructora
SAC, certificado expedido el 1 de abril de 2010 figurando también que dicha empresa postulo su inscripción en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa el 23 de abril del 2009. Ergo, es claro que para la fecha de postulación a la obra Mejoramiento de pistas y veredas en el Jr. Basilio Rocabado y Pasaje José Ugarteche de la Urbanización Grumete Medina, distrito de Ate - Lima la referida persona jurídica si se encontraba facultada para solicitar los beneficios de micro y pequeña empresa ante cualquier entidad pública. Este punto llama la atención, en tanto el documento de acreditación ha sido proporcionado por la propia entidad edil, es decir, queda claro que la imputación formulada por el despacho del procurador público municipal de Ate falta a la verdad o lo que es peor, deviene en maliciosa.
5.29. De otro lado, con respecto a la devolución del 10 % monto total del contrato, se reitera lo ya expuesto en el punto 5.13, esto es que la obra fue concluida satisfactoriamente, ello en mérito al Acta de Recepción de Obra (folios 24 y 25), y es precisamente por cuanto la obra estuvo conforme y consentida, es que el área de la entidad edil (Oficina de Contabilidad) procede a aprobar la liberación de la retención depositada como garantía de fiel cumplimiento.
5.30. En cuanto al extremo referente a no haber sido tomado en cuenta que para que la empresa contratista ganadora de la buena pro, se acoja a la retención del 10 % del monto total, el plazo de ejecución de la obra debe ser igual o mayor a 60 días, es necesario invocar el principio de subsidiariedad del Derecho Penal, toda vez que este despacho no encuentra o verifica lesión alguna –cuando menos alguna que pueda ser medida cuantitativamente– que afecte al bien jurídico protegido en el presente delito, al haber otorgado dicho beneficio y no haber tomado en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley N° 29034 (Ley que establece la homologación de los contratos de obra con los contratos de bienes y servicios que celebren las Mype con el Estado para poder otorgar la retención del 10 % del monto total del contrato como garantía de fiel cumplimiento), máxime, si dicha norma también señala en su artículo 2: “(...) Prompyme facilita el acceso de las Mype a las contrataciones del Estado. En las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios, así como en la ejecución y consultoría de obras, las entidades del Estado prefieren a los ofertados por las Mype, siempre que cumplan con las especificaciones técnicas requeridas”, situación que enfrentaríamos a lo sumo, como una infracción de índole administrativo, para lo cual existen otras instancias de control distintas al Derecho Penal que puedan confluir.
5.31. Un punto adicional y que es tenido en cuenta por este despacho fiscal, y es precisamente por ello que empezamos analizando los delitos de peculado y malversación de fondos, los cuales una vez descartados, tienen directa incidencia en el de colusión y es que, debido a la inexistencia de elementos de convicción que den sustento a una posible defraudación patrimonial al Estado, elemento objetivo necesario para su configuración, abonan también para determinar que no se configura el delito de colusión.
5.32. Con respecto a la participación (complicidad primaria) de la persona de Renzo Rafael Cabrera Matos en su calidad de gerente general de la empresa RMC Constructora SAC, deviene en inexorable evocar lo expuesto por el insigne Percy García Cavero: cuando varios sujetos toman parte de un delito, no es correcto diferenciar, como hace la teoría de la participación como ataque accesorio al bien jurídico, entre un injusto del autor y un injusto del partícipe, sino que se trata de un solo injusto penal. En este sentido, lo primero que debe determinarse es si el injusto común ha entrado en un estadio punible para poder hacer responsable a los distintos intervinientes. No obstante, no basta una simple intervención en la etapa previa o en la ejecución del delito para responder penalmente, sino que es necesario que normativamente se considere a los intervinientes componentes para la realización del injusto común. Sin embargo, al no existir un hecho típico atribuible a un autor o autores, resulta en consecuencia también atípica cualquier conducta referida a título de cómplice como se da en el presente caso, debiéndose tener en cuenta los considerandos precedentes.
5.33. Del mismo modo, respecto al delito de asociación ilícita para delinquir, el hecho que se haya descartado un acuerdo ilícito para favorecer a la empresa contratista, y de otro lado la inexistencia de fundadas presunciones que permitan avizorar conductas delictivas de peculado y malversación de fondos, tenemos que también refleja la carencia de una estructura compleja, con un proyecto que va más allá del hecho denunciado; así también, al no haberse acreditado un perjuicio al ente edil, no se afirma la tipicidad de los hechos denunciados como abuso de autoridad; y, finalmente, la inexistencia de un dato fáctico que revele la omisión de denuncia, permite desvirtuar su configuración. 5.34. Finalmente, conforme ya se expuso en los numerales precedentes, los hechos expuestos en el escrito de denuncian instauran imputaciones difusas (Vide. 5.5., 5.10. y 5.11.) y por otro lado se ha comprobado a tenor de los propios medios probatorios aportados (Vide. 5.6., 5.7. y 5.28) por la dependencia denunciante[46], que el actor conocía la falacia de sus argumentos –y en algunos casos tergiversó los hechos–, situación que este despacho no puede pasar por alto, tanto más si queda claro

[46] Procuraduría Pública Municipal de la Municipalidad Distrital de Ate, Jefaturada en aquel entonces por el Abog. Julio Martín Magino Suyón.
que el propio espíritu del ordenamiento procesal asumido por el subsistema anticorrupción (CPP
2004) es que no en cualquier caso el Ministerio Público debe promover la acción penal –vía formalización de investigación preparatoria–, debiendo descartar aquellos que obedecen fines protervos, como ocurre en el presente caso, donde es evidente el perjuicio causado para el propio sistema de justicia penal; ello por cuanto, innecesariamente se destinaron esfuerzos, recursos, personal y tiempo –dicho en otras palabras: a partir de la denuncia incoada se echó a andar todo el engranaje estatal–, para una investigación, en la cual la imputación primigenia conforme ya se precisó es difusa, falaz y maliciosa; en desmedro de otros casos más importantes y que requieren especial atención. Colateralmente con tal proceder se promueve la lenidad y la sobrecarga procesal, lastres que más agobian al sistema de justicia. A mayor abundamiento, en este mismo Despacho se desarrollaron 02 (dos) investigaciones preliminares Caso N° 79 y 95-2012, ambas con similar relato fáctico y jurídico a la materia de análisis, lo que importa un indicio adicional que se ha pretendido incoar una denuncia penal motivada por un ánimo vindicativo o un afán de perjudicar políticamente a los denunciados, circunstancias todas estas que no pueden ser asumidas a nivel de peccata minuta, sino que por el contrario ameritan que el despacho fiscal correspondiente y llamado por ley se avoque a investigar estos hechos que presumiblemente configurarían el delito de denuncia calumniosa, ilícito previsto y penado en el artículo 402 del cuerpo sustantivo vigente.
VI. DECISIÓN FISCAL
Por estas consideraciones, el Tercer Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima DISPONE:
No procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, contra JUAN ENRIQUE
DUPUY GARCÍA; LUIS UMEZAWA YOKOYAMA; RUTH ACOSTA ZEVALLOS; MARIO TICONA HUACAN; MARIO OSORES SUITO; ANGÉLICA JUAREZ MERA; EDUARDO
MARTÍN LECAROS CHÁVEZ; JULIO CÉSAR OLAZABAL PADILLA y MOISÉS MOLI-
NA GAVILANO, quienes presuntamente habrían en forma concertada incurrido en los delitos de
Asociación ilícita para delinquir y contra la Administración Pública en su modalidad de malversación de fondos, colusión, peculado, abuso de autoridad y omisión de denuncia; y contra RENZO RAFAEL CASTAÑEDA MATOS - gerente general de la empresa RMC Constructora SAC en su calidad de cómplice primario de los antes citados ilícitos, en agravio del Estado.
2. REMÍTASE copias certificadas de los principales actuados de la presente carpeta fiscal y DERÍVENSE a la Mesa Única de Partes de las Fiscalías Provinciales Penales de Lima Este; a efecto que el despacho fiscal correspondiente actúe de acuerdo a sus prerrogativas y atribuciones, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa (5.34.) de la presente disposición; Oficiándose a la Oficina de Coordinación de este Despacho Corporativo.
3. ARCHÍVESE los actuados en el modo y forma de ley, haciéndole saber a la denunciante, que en caso no estuviese conforme con la presente disposición, puede solicitar dentro del plazo conferido por ley (artículo 334.5 del CPP); asimismo se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de convicción, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el artículo 335.2 del CPP. 4. NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, así como al denunciante, con arreglo a ley.
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

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IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL DENUNCIANTE QUE PRETENDE ILUSTRAR AL FISCAL SOBRE LA DELICTUOSIDAD DE LAS CONDUCTAS OBJETO DE INVESTIGACIÓN

IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL DENUNCIANTE QUE PRETENDE ILUSTRAR AL FISCAL SOBRE LA DELICTUOSIDAD DE LAS CONDUCTAS OBJETO DE INVESTIGACIÓN
“SEGUNDO: El recurrente ha solicitado que se fije hora y fecha para que se reciba la ampliación de declaración del agraviado ‘con el propósito de ilustrar al nuevo fiscal con medios probatorios recientes que las conductas de los denunciados se subsumen dentro de los delitos que se les vienen atribuyendo y, consecuentemente con ello, demostrar que la denuncia anterior no fue debidamente investigada por los representantes del Ministerio Público’; pero, sin embargo, no indica cuáles son los nuevos hechos sobre los que habría de declarar y que justificarían una ampliación de su declaración, por lo que su pedido resulta improcedente; y, en todo caso, de tener elementos de convicción –no medios probatorios, como incorrectamente los denomina en su escrito– que aportar los debe presentar mediante el escrito correspondiente; TERCERO: Entiende el suscrito que en realidad el recurrente no pretende aportar nuevos elementos de convicción –aunque si quisiera hacerlo, tiene expedito su derecho– sino –como su mismo escrito dice– ilustrar al fiscal sobre las razones que hay para formalizar investigación preparatoria, lo cual técnicamente no debe hacerse vía ampliación de declaración sino en alegatos orales o escritos –según lo considere pertinente la parte– para lo cual se habrá de señalar fecha y hora en su oportunidad”.
IMPROCEDENCIA DE ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y OTROS
Código de Carpeta Fiscal N° 1832-2010
Disposición:
Dado cuenta: Con el escrito presentado por Jorge Luis Bernabé Ramírez; y CONSIDERANDO: PRIMERO: El numeral 2 del artículo 330 del CPP 2004 prescribe: “Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente”; lo que deja claro que esta fase del proceso no busca agotar la investigación del hecho materia de imputación, sino únicamente la realización de aquellos que permitan determinar si resulta necesario formalizar o no investigación preparatoria; SEGUNDO: El recurrente ha solicitado que se fije hora y fecha para
que se reciba la ampliación de declaración del agraviado “con el propósito de ilustrar al nuevo fiscal con medios probatorios recientes que las conductas de los denunciados se subsumen dentro de los delitos que se les vienen atribuyendo y consecuentemente con ello, demostrar que la denuncia anterior no fue debidamente investigada por los representantes del Ministerio Público”; pero, sin embargo, no indica cuáles son los nuevos hechos sobre los que habría de declarar y que justificarían una ampliación de su declaración; por lo que su pedido resulta improcedente; y, en todo caso, de tener elementos de convicción –no medios probatorios, como incorrectamente los denomina en su escrito– que aportar los debe presentar mediante el escrito correspondiente; TERCERO: Entiende el suscrito que en realidad el recurrente no pretende aportar nuevos elementos de convicción –aunque si quisiera hacerlo, tiene expedito su derecho– sino –como su mismo escrito dice– ilustrar al fiscal sobre las razones que hay para formalizar investigación preparatoria; lo cual técnicamente no debe hacerse vía ampliación de declaración sino en alegatos orales o escritos –según lo considere pertinente la parte– para lo cual se habrá de señalar fecha y hora en su oportunidad; CUARTO: El artículo 95 del CPP 2004 prescribe: “1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 2. El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa. 3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza”. Bajo el presunto amparo de este artículo el recurrente solicita que se le informe cuáles han sido las razones para designar un nuevo fiscal y el por qué se ha paralizado la investigación preliminar por un mes; QUINTO: De la simple lectura del artículo 95 del CPP 2004 –es por eso que ha sido glosado en su integridad por el suscrito en el considerando anterior– resulta claro que el recurrente no tiene los derechos que alega; sin embargo, a efectos de mantener la transparencia con que debe proceder este Ministerio Público y por única vez –en razón a que, por ejemplo, la decisión de asignar el caso a un fiscal distinto corresponde estrictamente a la forma en que el Ministerio Público del Distrito de La Libertad ha decidido organizarse, dividiéndose entre fiscalías de decisión temprana y de investigación preparatoria; organización que es incluso de conocimiento público, y que, por tanto, no tiene que ir explicándose en cada caso para satisfacer el desconocimiento que pudieran tener los litigantes– se debe señalar que las razones por las que dejó el caso el Dr. Carlos Trelles Romero aparecen suficientemente expresadas en su disposición de fecha doce de julio; siendo que desde la fecha en que ello ocurrió hasta la fecha en que incluso se emite la presente todavía no ha transcurrido un mes; SEXTO: En cuanto a los pedidos de solicitar copias certificadas al Conafu de los expedientes que dieron lugar a las Resoluciones N°s 715-200-Conafu (fecha 25 de enero de 200) y 055-2001-Conafu (fecha 9 de marzo de 2001); del mismo modo que de las dos esquelas de observación a la inscripción del nuevo modelo institucional de la Universidad Privada César Vallejo, cuyos títulos archivados son los números 098382 de fecha 26 de septiembre y 113279 de fecha 6 de septiembre, ambos del año 2000; POR LO QUE SE DISPONE: 1) IMPROCEDENTE la solicitud de ampliación de declaración del denunciante; 2) IMPROCEDENTE su solicitud de que se le informe las razones para designar un nuevo fiscal y paralizar la investigación por un mes; 3) SOLICÍTENSE LAS COPIAS a que se refiere el considerando sexto de la presente disposición. Notifíquese conforme a Ley. Trujillo, agosto 6 de 2010
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo
040

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