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IMPROCEDENCIA DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA POR DELITO DE PECULADO POR LA SUSTRACCIÓN DE DOCUMENTOS AL CARECER ESTOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL RELEVANTE NO PROCEDE FORMALIZACIÓN NI CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

IMPROCEDENCIA DE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA POR
DELITO DE PECULADO POR LA SUSTRACCIÓN DE DOCUMENTOS AL CARECER ESTOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL RELEVANTE
NO PROCEDE FORMALIZACIÓN NI CONTINUACIÓN DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
DISPOSICIÓN N° 10-2012
Lima, 26 de noviembre del dos mil doce.-
VISTO: el Oficio N° 74-2011-2FPCEDCF-MP-FN-D°4, su fecha 18 de noviembre de 2011, evacuado por la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante el cual remite –a la Fiscalía Coordinadora Segunda Fiscalía Provincial Corporativa[14], y ella por asignación a este despacho– la investigación seguida contra Álvaro Jesús Calle Vidal y otros, por la presunta comisión de los delitos de peculado, omisión de funciones, encubrimiento real y otros, en supuesto agravio del Estado.
I. ANTECEDENTES
1.1. Por denuncia de parte promovida por la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, se tiene que los hechos denunciados fueron difundidos por el diario Perú 21 –en fecha 01/09/2011–, los mismos que se remontan al día que tuvo ocasión la ceremonia de cambio de mando presidencial (28/07/2011), cuando de la sede institucional de Provias Descentralizado, sitio en Jr. Camaná N° 678 (piso 7 al 12), se retiraron 198 paquetes conteniendo documentación que supuestamente eran considerados innecesarios, los cuales luego fueron vendidos “al peso”, con un total de 680 kg, con la finalidad de obtener fondos para el Cafae institucional.
1.2. Hace énfasis la denuncia promovida que la venta generada, no se habría ajustado al procedimiento establecido en la Directiva N° 003-2011-MTC/21, presumiéndose que la desaparición de dichos documentos pertenecían al archivo del Provias Descentralizado, donde se guardan –entre otros–, expedientes técnicos concluidos y no concluidos, de las obras que Provias Descentralizado ejecuta a nivel nacional, accionar ilícito en el que habrían participado funcionarios vinculados con la gestión del exgobierno, constituyendo noticia criminal pasible de ser investigado por el Ministerio Público.
1.3. Así, entonces, tenemos que la imputación se dirige contra la persona de Álvaro Jesús Calle Vidal, quien en su condición de servidor (técnico archivero) de Provias Descentralizado, se encontraba en posición de haber dispuesto los efectos (acervo documentario) pertenecientes al Estado peruano, sustrayendo dicha documentación y disponiéndola para provecho de terceros, dándosele a todo este accionar ilícito, la apariencia de una operación comercial para la obtención de fondos para el Cafae institucional, con total desconocimiento de los parámetros administrativos establecidos. Por otro lado, también se hace referencia a los denunciados Héctor Rudy Sánchez Huete y el conocido como Pool Bustamente Rivero, quienes habrían presuntamente participado como cómpli-
ces, al haber transportado los documentos extraídos, con lo que estaría incurriendo el primero de los denunciados en la presunta comisión del tipo penal de peculado, en tanto que Sánchez Huete y Bustamante Rivero, habrían incurrido presuntamente en la comisión del delito de encubrimiento (artículo 405 del Código Penal).

[14] Convertida por Resolución de Fiscalía de la Nación N° 1833-2012-MP-FN de fecha 19/07/2012 en Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima.
1.4. En adición a la imputación generada contra el denunciado Calle Vidal, se le atribuye también la comisión del delito de omisión de funciones (artículo 377 del Código Penal) en tanto no aplicó la citada Directiva N° 003-2011-MTC/21 que establece los parámetros: forma y modalidad para disponer del acervo documentario de Provias Descentralizado.
1.5. Fluye también la denuncia ampliatoria presentada por Miguel Ysaac Céspedes Bravo quien la formula en su condición de auditor técnico III del Órgano de Control de Provias[15], generada contra las personas de Ana Alinda Rojas Fuentes (Gerente de la Unidad Gerencial de Administración de Provías); Baldomero Moyano Piscoya (Jefe de Personal, Abastecimiento y Servicios de Provias); y Wilfredo Alberto Bazalar Romero (reemplazante del Jefe de Personal, Abastecimiento y Servicios de Provias), a quienes se les incrimina la comisión de los delitos de abuso de autoridad, peculado y falsedad ideológica. De la misma forma se comprende en la ampliación de denuncia a los señores Mario Manuel Fernández Villalobos y Jorge Armando Gonzales Santillán (agentes de seguridad de Provías) a quienes se les imputa la comisión del delito de falsedad material; igualmente se comprende a Claudia Ulloa Oliva (secretaria de la gerente de la Unidad Gerencial de Administración de Provias y miembro titular de Cafae) atribuyéndosele la comisión del delito de peculado y falsedad ideológica; denuncia contra Miguel Ernesto Palacios Chávez y Katty del Carmen Freire Pinedo (presidente y miembro de la Comisión Permanente de Procesos Investigatorios, respectivamente) por la presunta comisión del delito de abuso de autoridad.
II. CONSIDERANDO
Primero: Resulta propicio enfatizar, conforme hemos reiterado en precursoras disposiciones, que forma parte del debido Proceso –con especial énfasis en un proceso penal–, el pronunciamiento sobre todos los ilícitos penales que en un hecho denunciado se pueda observar, ya sea en una denuncia verbal o escrita, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de los denunciantes, en tanto emerge como obligación del Ministerio Público[16], cual ente persecutor e investigador de un ilícito penal, luego de analizar los hechos denunciados, otorgarle una debida calificación jurídica, pues solo así será posible proyectar diligencias idóneas con miras a obtener un caso que pueda resultar victorioso en juzgamiento, reflejado esto último en la correspondiente sanción a los responsables del hecho punible. Segundo: En ese sentido, en primer lugar, corresponde analizar si la conducta atribuida a los imputados se encuentra inmersa dentro del catálogo de ilícitos que el Código Penal contempla en la sección IV “Corrupción de funcionarios”. En efecto, la conducta atribuida a los denunciados –a la sazón, todos ellos funcionarios y/o servidores públicos–, tiene como sustento medular haber participado en el irregular e ilegal retiro de documentación considerada como innecesaria (papel en desuso), la cual posteriormente fue vendida con el fin de obtener fondos destinados al Cafae, siendo que el accionar cometido en realidad pretendía desaparecer documentos provenientes del Archivo
Central de Provias, que entre otros documentos –contenidos en diversas cajas de cartón– obraban “(…) los expedientes técnicos –concluidos y no concluidos– de las obras que la institución ejecuta en el interior del Perú (…) asimismo, los contratos, las adquisiciones y los pagos a proveedores”[17], desaparición acaecida el 28/07/2011 fecha en la cual tuvo lugar la “ceremonia de cambio de man-

[15] También ostenta el cargo de Secretario de Organización y Bienestar Social del Sindicato de Provías.
[16] Tal como señala Pablo Sánchez Velarde, en su obra “El control constitucional de la investigación preliminar y del auto de apertura de instrucción”; publicado en Gaceta del Tribunal Constitucional N° 2, abril-junio 2006: “¿Qué interesa en una investigación preliminar? ¿Cuál es el aspecto central de la investigación? En una investigación dirigida por el fiscal o dirigida por la policía pero con intervención del Fiscal, que se reúnan los elementos básicos, idóneos para que luego se pueda calificar esta investigación y luego sustentar el ejercicio de la acción ante el Poder Judicial. Lo más importante en una investigación preliminar es actuar con objeti-
vidad, buscar elementos objetivos, elementos de prueba, que esto le sea útil al fiscal para que pueda hacer una debida calificación, el fiscal puede encontrar en una investigación preliminar los elementos suficientes para hacer su denuncia, quizás los elementos contundentes del hecho delictuoso y la responsabilidad y con eso puede promover la acción penal ante el juez conforme al sistema vigente”.
[17] Extracto de la nota periodística publicada por el diario Peru21 en fecha 01/09/11, que da cuenta de la supuesta sustracción acaecida.
do presidencial”, situándonos dentro de un contexto en el cual de una parte había escaso control policial por encontrarse abocados a cubrir las actividades oficiales programadas, y en el caso de las instituciones públicas y privadas, una marcada ausencia de personal, escenario que facilitó la desaparición denunciada periodísticamente.
Tercero: Pues bien, teniendo en cuenta los aspectos señalados en el considerando precedente, se hace necesario dejar sentado que el enfoque de este despacho fiscal, hará énfasis en los aspectos medulares de la proposición fáctica y su encuadramiento –o no– en el tipo penal de exclusiva competencia funcional del subsistema legal y por el cual esta fiscalía asume el conocimiento de los hechos denunciados, esto es el delito de peculado. Así, es oportuno establecer que este delito constituye uno de carácter especial y cuenta con los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relación funcional entre el sujeto activo, los caudales y los efectos; b) la percepción, administración o custodia; c) las modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) el destinatario: para sí o para otro; y e) el objeto de la acción: los caudales o efectos; de lo que se colige que este tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero. Por lo tanto, salta a
la vista que el principal análisis a efectuar se centrará en determinar si los expedientes administrativos presuntamente desaparecidos, pueden calzar como objeto de la acción del delito denunciado.
Cuarto: Efectivamente, cuestión relevante en el peculado y que conforma la tipicidad objetiva de este ilícito es el patrimonio público, el cual está representado por los caudales o efectos –referidos precisamente en el artículo 387 del Código Penal–. En ese sentido, se entiende por caudales a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén dotados de valor económico; vale decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica[18], lo que significa que necesariamente el bien deba poseer una magnitud que posibilite medir y comparar su utilidad, expresado este en instrumentos monetarios. Íntimamente ligado –en el presente caso– a la cuantía o valor económico, está la certeza de los bienes y/u objetos que supuestamente fueron ilegal e irregularmente retirados del Archivo Central de Provias, lo cual fuera ordenado como parte de la investigación promovida y plasmado también en la acción de control recomendada en el Informe de Actividad N° 029-2011-5403. En tal sentido, nos remontamos precisamente a la información obrante a folios 1749, de fecha 10/07/12[19], brindada por la propia dependencia administrativa de la institución, esto es el Órgano de Control Institucional de Provias Descentralizado, donde informan que recién para inicios del año 2013 se tiene programada la ejecución de un “Examen Especial al Archivo Central de Provias Descentralizado”, programa de auditoría que incluirá el caso del “Retiro de Documentos de los Archivos del Provias Descentralizado denunciado por el Diario Peru21”, vale decir que no se tiene certeza de la clase o tipo de documentación que fue retirada, que a la postre significa que a certidumbre no se sabe si el contenido de aquellos sacos retirados y posteriormente vendidos “al peso”, fueron expedientes técnicos o “papel en desuso”.
Quinto: Por otro lado, en lo referido al concepto de efectos, debe considerarse que ello se refiere a todo tipo de documentos de crédito negociables, susceptibles de ser introducidos en el tráfico comercial y emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc. Consecuentemente, entiéndase por ello que no todo tipo de documento que se encuentre incorporado al inventario estatal puede y deba ser considerado y/o asimilado dentro del concepto de efecto, sino tan solo aquellos que puedan ser factibles de ser introducidos en el tráfico comercial, precisamente así quedo establecido mediante criterio jurisprudencial, cuando la Corte Suprema se pronunciara en sentido que los libros o documentos contables de las empresas estatales no son

[18] sAlinAs siCCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Segunda edición, Grijley, 2011, p. 315 y ss. [19] Requerida por este despacho fiscal como parte de los actos de investigación desplegados y canalizada por el Ministerio de Transportes y Comunicación a través de su Secretario General.
caudales ni efectos[20], debido a que no son factibles de ser introducidos al tráfico comercial, situación esta última que constituye un referente cardinal para el presente caso. En esta línea interpretativa –aun cuando fuese cierto que los expedientes técnicos sustraídos del Archivo Central de Provias y vendidos como “papel en desuso” contenían documentación de las obras que la institución ejecuta en el interior del país, incluyendo los contratos, las adquisiciones y los pagos a proveedores–, este despacho fiscal no concibe cómo toda esta documentación podría haber sido introducida en el tráfico comercial o tener el carácter de negociable, en la medida que solo son de utilidad para las propias empresas contratistas y/o para Provias.
Sexto: Lo expuesto en el considerando precedente, afecta directamente al objeto material del delito, el cual se erige como requisito sine qua non del mismo y que conforma la tipicidad objetiva, lo cual imposibilita formalizar investigación preparatoria contra los denunciados por el delito imputado (peculado); en mérito a la inconcurrencia de los elementos objetivos del tipo penal, en concreto el objeto de la acción; asimismo, no se evidencia conducta dolosa alguna, agregando a lo expuesto que, si bien se aprecian irregularidades en el procedimiento a seguir (establecido en la Directiva N° 003-2011-MTC/21), estos devienen en irregularidades de carácter administrativo, sin ningún contenido penal, basamento por el cual es que es meritorio disponer la improcedencia de formalizar investigación preparatoria por el delito de exclusiva competencia del subsistema legal de anticorrupción.
Sétimo: Sin embargo, de ser el caso que efectivamente la documentación retirada de la institución se tratara de los expedientes técnicos de las obras que la institución ejecuta en el interior del país, ello tampoco implicaría un tipo penal que lesione la Administración Pública, pues el cuerpo punitivo contempla dentro de los delitos contra la fe pública, la hipótesis normativa del artículo 430, que prevé el ilícito de supresión, destrucción u ocultamiento de documentos y, por lo tanto, el delito de peculado –denunciado e investigado preliminarmente– no se configuraría, habida cuenta que los supuestos que este último ilícito penal establece, más bien podrían ser factibles de subsumirse en aquel.
Octavo: Dicho esto último, y estando a que no se vislumbran actos de corrupción de funcionarios, cuyo conocimiento e investigación son de exclusiva competencia funcional especializada, empero quedando pendiente pronunciamiento –y eventualmente investigación– sobre los demás ilícitos denunciados, es que deviene en necesario derivar los actuados a la Mesa Única de Partes de las fiscalías provinciales penales de Lima, para su distribución y su pronunciamiento de acuerdo a sus atribuciones legales, por parte del despacho competente.
Noveno: Finalmente, previo al presente pronunciamiento, el suscrito quiere dejar sentado que tuvo presente tanto la Disposición N° 02 de fecha 20/02/12 como la Disposición REA N° 025-2012-5°FSPDCF-MP-FN de fecha 28/03/12, dejando en claro que esta última se generó debido a una elevación de actuados por la no formalización de investigación preliminar que estableciera aquella, debiendo dejar sentado también que el pronunciamiento evacuado por la fiscalía provincial –de aquel entonces– estribaba y hacia especial énfasis en la no concurrencia de causa probable y elementos de convicción (Vide folios 296 y 299) susceptibles de enarbolar una investigación preliminar; en tanto que la disposición expedida por el superior jerárquico y que declarara Nula la Disposición N° 02, hacía mención a una “defectuosa motivación” de la recurrida, motivo por el cual ordenó la emisión de un nuevo dictamen fiscal; situaciones estas diametralmente ajenas y distintas al actual pronunciamiento que este despacho fiscal tiene y que determina la no promoción de la acción penal sobre el delito denunciado: peculado.

[20] Exp. N° 4174-96-Junín (roJAs VArgAs. Jurisprudencia penal comentada. Ob. cit., p. 668).
III. DECISIÓN FISCAL
Por lo que este Ministerio Público, Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, con la autoridad que le confiere el Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público; DISPONE:
NO PROCEDE FORMALIZAR Y CONTINUAR con la investigación preparatoria, con-
tra Álvaro Jesús Calle Vidal y otros, por la comisión del delito de peculado, en supuesto agravio del Estado.
2. ARCHÍVESE los actuados en el modo y forma de ley, haciéndole saber a la parte denunciante, que en caso no estuviese conforme con la presente disposición, puede solicitar dentro del plazo
conferido por ley (artículo 334.5 del CPP); asimismo, se le hace saber que en caso aporte nuevos elementos de convicción, puede solicitar se reexamine los actuados conforme lo dispone el ar-
tículo 335.2 del CPP.
3. ESTÉSE a lo resuelto en la presente disposición, ello con referencia al escrito presentado por
Miguel Isaac Céspedes Bravo, sumillado “Exhibición Forzosa e Incautación de Documentos Públicos”, de fecha 14/11/12.
4. DERIVAR la presente carpeta fiscal, a la Mesa Única de Partes de las fiscalías provinciales penales de Lima; de conformidad a lo expuesto en el sétimo y octavo considerando de la presente disposición; Oficiándose a la Oficina de Coordinación de este Despacho Corporativo.
5. NOTIFICAR la presente disposición a las partes procesales, así como al denunciante, con arreglo a ley.
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

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