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RECURSO DE APELACIÓN

RECURSO DE APELACIÓN (23)

EL RECURSO DE APELACIÓN

EL RECURSO DE APELACIÓN

TÍTULO I

PRECEPTOS GENERALES

     Artículo 416 Resoluciones apelables y exigencia formal.-

     1. El recurso de apelación procederá contra:

     a) Las sentencias;

     b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;

     c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena;

     d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva;

     e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.

     2. Cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar distinto del Juzgado, el recurrente deberá fijar domicilio procesal en la sede de Corte dentro del quinto día de notificado el concesorio del recurso de apelación. En caso contrario, se le tendrá por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones dictadas por la Sala Penal Superior.

     Artículo 417 Competencia.-

     1. Contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investigación Preparatoria, así como contra las expedidas por el Juzgado Penal, unipersonal o colegiado, conoce el recurso la Sala Penal Superior.

     2. Contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letrado, conoce del recurso el Juzgado Penal unipersonal.

     Artículo 418 Efectos.-

     1. El recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia.

     2. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. En todo caso, el Tribunal Superior en cualquier estado del procedimiento recursal decidirá mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.

     Artículo 419 Facultades de la Sala Penal Superior.-

     1. La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho.

     2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este último caso, tratándose de sentencias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.

     3. Bastan dos votos conformes para absolver el grado.

 

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LA APELACIÓN DE AUTOS

LA APELACIÓN DE AUTOS

     Artículo 420 Trámite.-

     1. Recibidos los autos, salvo los casos expresamente previstos en este Código, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días.

     2. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda expedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la audiencia de apelación.

     3. Antes de la notificación de dicho decreto, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso, de lo que se pondrá en conocimiento a los sujetos procesales por el plazo de tres días. Excepcionalmente la Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.

     4. El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415.

     5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra.

     6. En cualquier momento de la audiencia, la Sala podrá formular preguntas al Fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida.

     7. Salvo los casos expresamente previstos en este Código, la Sala absolverá el grado en el plazo de veinte días.

CONCORDANCIAS:     R.Nº 2045-2012-MP-FN (Directiva Nº 005-2012-MP-FN, Concurrencia del fiscal superior a la audiencia de apelación)

 

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LA APELACIÓN DE SENTENCIAS

LA APELACIÓN DE SENTENCIAS

     Artículo 421 Trámite inicial.-

     1. Recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación por el plazo de cinco días.

     2. Cumplida la absolución de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días. El auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415.

CONCORDANCIAS:     R.Nº 2045-2012-MP-FN (Directiva Nº 005-2012-MP-FN, Concurrencia del fiscal superior a la audiencia de apelación)

     Artículo 422 Pruebas en Segunda Instancia.-

     1. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida.

     2. Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba:

     a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;

     b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,

     c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

     3. Sólo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si sólo se cuestiona la determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo. Si la apelación en su conjunto sólo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites estipulados en el artículo 374 del Código Procesal Civil.

     4. La Sala mediante auto, en el plazo de tres días, decidirá la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 155 y a los puntos materia de discusión en la apelación. La resolución es inimpugnable.

     5. También serán citados aquellos testigos -incluidos los agraviados- que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio.

     Artículo 423 Emplazamiento para la audiencia de apelación.-

     1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación.

     2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el Fiscal.

     3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.

     4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y declararlos reos contumaces.

     5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el recurso, bajo sanción de declaración de inadmisibilidad de la apelación; y,

     6. Si la apelación en su conjunto sólo se refiere al objeto civil del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil.

     Artículo 424 Audiencia de apelación.-

     1. En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia.

     2. Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. Acto seguido, se dará la oportunidad a las partes para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta, así como para que ratifiquen los motivos de la apelación.

     3. A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.

     4. Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aún de oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes.

     5. Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artículo 386. El imputado tendrá derecho a la última palabra. Rige lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 386.

     Artículo 425 Sentencia de Segunda Instancia.-

     1. Rige para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393. El plazo para dictar sentencia no podrá exceder de diez días. Para la absolución del grado se requiere mayoría de votos.

     2. La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

     3. La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede:

     a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se remitan los autos al Juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar;

     b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el Juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denominación jurídica distinta o más grave de la señalada por el Juez de Primera Instancia. También puede modificar la sanción impuesta, así como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad.

     4. La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública. Para estos efectos se notificará a las partes la fecha de la audiencia. El acto se llevará a cabo con las partes que asistan. No será posible aplazarla bajo ninguna circunstancia.

     5.- Contra la sentencia de segunda instancia sólo procede el pedido de aclaración o corrección y recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su admisión.

     6. Leída y notificada la sentencia de segunda instancia, luego de vencerse el plazo para intentar recurrirla, el expediente será remitido al Juez que corresponde ejecutarla conforme a lo dispuesto en este Código.

     Artículo 426 Nulidad del juicio.-

     1. En los casos del literal a) del numeral 3) del artículo anterior, no podrán intervenir los jueces que conocieron del juicio anulado.

     2. Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado, en éste no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero.

 

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APELACIÓN DE SENTENCIA: 12

APELACIÓN DE SENTENCIA:
“[…] El argumento del Colegiado para decidir por la absolución de los acusados sobre la base de no desvirtuarse la presunción de inocencia, sobre todo en el caso del acusado Pinday Vargas, es en el sentido que no se actuó otro medio probatorio que corrobore la versión de los testigos Guerrero Coello y de Oliva Guerra […], lo cual no está vinculado con un razonamiento lógico y del proceso mental que siguen los jueces para llegar a esta conclusión, con lo que se determina que dicha decisión es sobre la base de una argumentación aparente […]”.
“[…] Se posibilitó la oralización de un informe médico correspondiente a Julio Omar Oliva Guerra que incluso ni siquiera fue admitido en la audiencia de control de acusación […]”.
“[…] Se oralizó el certificado médico de la menor de dos horas de nacida y fallecida, sin que reúna los requisitos del artículo 383° inciso 1 literal c) del CPP […]”.
“[…] Los jueces del Colegiado, con la indicación de hacer preguntas aclaratorias, realizan interrogatorios a los acusados, peritos y testigos, haciendo incluso sugerencias, conclusiones y argumentaciones […]”.
“[…] Existen carencia de motivación en la sentencia materia de apelación que vincule el hecho con la prueba y los argumentos que sustentan la valoración de la misma, violándose así el artículo 139° inciso 5 de la Constitución Política del Estado […]”. Base Legal: Const.: Art. 139.5º; CP: Arts. 106º, 108.3º; NCPP: Arts. 150.d, 158º, 374º, 383.1.c, 425º
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
SALA PENAL DE APELACIONES DE PIURA
EXPEDIENTE : 04220-2009-0-2001-JR-PE-01
JUECES : CHECKLEY SORIA, RUIZ ARIAS, LIZANA BOBADILLA
ACUSADO : JOEL PINDAY VARGAS
NULIDAD POR INOBSERVANCIA DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS PREVISTAS EN LA CONSTITUCIÓN ( MOTIVACIÓN APARENTE)
NEMESIO JAVIER VINCES RIVERA
AGRAVIADO : NATALY LISBETH LAZO TORRES
DELITO : HOMICIDIO CULPOSO
Resolución N° Cincuenta y Tres
Piura, veintidós de julio
Del año dos mil diez
OIDA LA AUDIENCIA de Apelación de la sentencia de veintisiete de mayo del dos mil diez del Juzgado Penal Colegiado de Piura conformado por los jueces Nizama Márquez, Lau Arizola y Segura Salas que absuelve a los acusados Joel Pinday Vargas y Nemesio Javier Vinces Rivera como autores del delito de Homicidio Calificado en grado de alevosía en agravio de Nataly Lisbeth Lazo Torres y del feto nacido vivo de treinta y tres semanas; Y, CONSIDERANDO:
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El veintisiete de mayo del actual se expidió sentencia en el juicio oral realizado por Juzgado Penal Colegiado de Piura conformado por los jueces Nizama Márquez, Lau Arizola y Segura Salas, absolviendo a los acusados Joel Pinday Vargas y Nemesio Javier Vinces Rivera como autores del delito de Homicidio Calificado en grado de alevosía en agravio de Nataly Lisbeth Lazo Torres y del feto nacido vivo de treinta y tres semanas, considerando que en cuanto a Pinday Vargas se acreditó que participó en una parrillada donde peleó con Fabián Albán Ramos, no acreditándose que haya resultado con lesiones; añade que las declaraciones del testigo Guerrero Coello, sobre que Pinday le dijo que después de la pelea habría ido a meter bala a su agresor, que sus patas habían “cagado” a una jermita y que lo vio subir a un carro verde, no se corroboran, más aun cuando dicho testigo ha negado esta versión policial, que según el Colegiado les resulta creíble y útil para la acusación fiscal pero al no actuarse otro medio probatorio que lo corrobore y desvirtúe la negativa del imputado sobre dichas declaraciones, dicho medio probatorio resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia; en cuanto a la declaración de la señora Cornejo Chumacero en el sentido que habría escuchado a su conviviente Oliva Guerra señalar que cuando le reclamó a Pinday Vargas las lesiones sufridas por salir a defenderlo éste le manifestó que no se preocupe porque había ido con su amigo del carro a meter bala, dicha versión es una de referencia, puesto que no la escuchó directamente del acusado, más aun cuando Oliva Guerra no concurrió al juicio oral; a ello se agrega que la teoría de la Fiscalía es que Pinday Vargas habría contratado una tercera persona para que haga los disparos, no estableciendo la Fiscalía si Pinday tiene arma de fuego registrada; en cuanto a Vinces Rivera, no se acreditó por la Fiscalía que éste tenga arma de fuego de uso personal, igualmente la Fiscalía sostuvo que se disparo desde el vehículo del acusado Vinces pero no existe medio probatorio porque no se realizó la pericia de absorción atómica en el vehículo, en cuanto a la huella del neumático encontrada en el lugar del hecho, el informe realizado por los peritos fue sobre la foto tomada en el lugar de los hechos, no levantándose la huella por falta de material logístico, encontrando similitud con los neumáticos del automóvil que fue intervenido en la dependencia policial, prueba que no es contundente pues los peritos señalaron que resultaba necesario perennizar las huellas con material que permita evidenciar todas las dimensiones de las características del neumático; señala la sentencia materia de apelación que no acreditó por la Fiscalía el tipo de calibre y arma empleada, así como tampoco llevó a juicio oral a los médicos peritos que realizaron la necropsia, y en consecuencia no se acredita la responsabilidad penal de los acusados;
El Colegiado durante el juicio oral, luego del debate de la prueba, de conformidad con el artículo 374° del CPP observó que la calificación hecha por la Fiscalía no corresponde con la de Homicidio Calificado, circunstancia agravante de alevosía, llegando a la conclusión que el hecho se configura como Homicidio simple, que en el caso concreto se da con error vencible, puesto que el sujeto que disparó el arma tenía otro objetivo, se configura la circunstancia de negligencia, por lo cual lo tipifica en el artículo 111° del Código Penal, Homicidio Culposo;
La Fiscalía apelo de dicha sentencia;
DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
SEGUNDO.- En la Audiencia de apelación, la Fiscalía que persiste en su apelación, argumenta que el veinticinco de abril del dos mil nueve, en casa de la familia Pulache se realizaba una parrillada, a la cual asistía el acusado Pinday Vargas, cuando aproximadamente a las dos de la mañana se produce una gresca entre Pinday y Albán Alamo; luego de ello la agraviada se retira conjuntamente con otros amigos a la esquina de las calles Cura Mori y Ayabaca, donde se cuadra la mototaxi, hacen un círculo; entre las tres y cuatro de la mañana del veintiséis de abril del dos mil nueve aparece un vehículo color verde, con lunas polarizadas de cuyo interior salen dos disparos que impactan en la agraviada Lazo Torres (quien estaba embarazada); luego de los disparos fallece la agraviada y el feto que nace vivo fallece a los dos días; la teoría planteada por la Fiscalía es que los acusados Pinday Vargas y Vinces Rivera son responsables del hecho imputado, el primero porque estuvo en la parrillada donde sucedió la gresca, y conjuntamente con Vinces Rivera tramó su venganza; señala que cuentan como pruebas las declaraciones de los amigos del acusado Pinday Vargas, como Guerrero Coello quien señaló que Pinday le había dicho que con su amigo metieron bala y lo vio subir a un carro verde, lo que se corroboraría con la versión de Oliva Guerra, referida por su conviviente, en el sentido que cuando le reclamó por las lesiones sufridas por salir a defenderlo, Pinday le manifestó que no se preocupe porque había ido con su amigo del carro a meter bala; añade que las huellas del vehículo desde el cual dispararon dejadas en el lugar del hecho fueron homologadas con las huellas del vehículo del acusado Vinces Rivera, siendo semejantes; concluye la Fiscalía que ésta tipificó el delito como Homicidio Calificado; solicita se declare nula la sentencia;
TERCERO.- La Defensa del acusado Vinces Rivera solicita se confirme la sentencia apelada, por cuanto el testigo Oliva Guerra no concurrió al juicio oral para corroborar su versión; en cuanto a la declaración de Guerrero Coello en el juicio oral descartó su versión inicial, señalando que nunca dijo que Pinday después de la pelea había ido a meter bala a su agresor, que sus patas habían “cagado” a una jermita y que lo vio subir a un carro verde; en cuanto a la versión de Cornejo Chumacero, conviviente del testigo Oliva Guerra, ésta en juicio oral dijo que no le consta la versión de Oliva y que declaró ello porque su suegro se le dijo; en cuanto a la limpieza del vehículo de Vinces, refiere que éste se dedica a la compra venta de vehículos por lo que los tiene limpios; la apelación, señala la Defensa, solamente se basa en que no se tuvo en cuenta la prueba indiciaria; añade que los testigos presenciales del hecho no incriminan a los imputados, la prueba de absorción atómica resultó negativa y la Fiscalía reconoce que no son coautores sino que encubren a otro sujeto;
En esta audiencia de apelación no se actuó nueva prueba y el acusado Vinces Rivera aceptó ser interrogado por la Fiscalía;
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA
CUARTO.- El artículo 108° del Código Penal establece que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera, entre otras circunstancias, la señalada en el inciso 3, con alevosía, denominándola Homicidio calificado, siendo ésta la tipificación penal de apertura de la Fiscalía, en agravio de Nataly Lisbeth Lazo Torres, y delito de Lesiones al feto en agravio del feto vivo tipificado en el artículo 124° A del Código Penal;
QUINTO.- De lo argumentado por la Fiscalía apelante y la Defensa tenemos que el hecho se circunscribe cuando el veinticinco de abril del dos mil nueve, luego de la parrillada en casa de la familia Pulache, donde aproximadamente a las dos de la mañana se suscitó una pelea entre el acusado Pinday Vargas y Albán Alamo, originándose una gresca lesionándose los hermanos Oliva Guerra en defensa de Pinday, la agraviada que también se encontraba en la parrillada se retiró de la misma con otras personas entre ellas Huertas Pedrera hacia la esquina de las calles Cura Mori y Ayabaca, donde estacionan la mototaxi y continúan libando licor; entre las tres y cuatro de la mañana del veintiséis de abril del dos mil nueve aparece un vehículo color verde con lunas polarizadas de cuyo interior se hacen disparos, impactando en la agraviada ocasionándole la muerte así como posteriormente la del feto que llevaba en sus entrañas; la Fiscalía en su teoría del caso imputa que Pinday Vargas, quien participó en la gresca en la parrillada de la familia Pulache, fue uno de los sujetos que participó en dicho tiroteo, en venganza por que entre los sujetos que se encontraban en el grupo de la agraviada estaba quien lo agredió, contando para ello con la participación de Vinces Rivera quien era el propietario del vehículo color verde desde el cual se realizaron los disparos y un tercer sujeto;
SEXTO.- La Fiscalía presentó como pruebas en juicio oral las declaraciones de Guerrero Coello y de Jenny Cornejo Chumacero, el primero como amigo de Pinday Vargas y la segunda como conviviente del testigo Oliva Guerra (quien no concurrió al juicio oral) y en calidad de testigo de referencia, además de otras testimoniales y las declaraciones de los peritos; señala la Fiscalía que Guerrero Coello, en la investigación policial declaró que Pinday Vargas le dijo que después de la pelea había ido a meter bala a su agresor, que sus patas habían “cagado” a una jermita y que lo vio subir a un carro verde; a su vez, la testigo Cornejo Chumacero declaró inicialmente que su conviviente Oliva Guerra le dijo que cuando le reclamó a Pinday Vargas las lesiones sufridas por salir a defenderlo en la gresca en la parrillada, éste le manifestó que no se preocupe porque había ido con su amigo del carro a meter bala; estas versiones, la primera de Guerrero Coello en juicio oral no fue corroborada por éste, por el contrario desmintió la misma; a su vez, la testigo de referencia Cornejo Chumacero, si bien señala los mismos términos de la versión como le fue contada por su conviviente Oliva Guerra, refiere que “su esposo no le había dicho, su suegro le dijo lo que debía declarar, pero su pareja le especificó que hubo una gresca”, y cuando el fiscal le pide que explique lo que declaró en sede policial, señala que “su conviviente le contó eso en sede policial, pero no cuando sucedieron los hechos”;
SÉTIMO.- Del audio del juicio oral (de las tres audiencias que se realizaron los días 17, 18 y 19 de mayo del actual) se han escuchado las versiones de los acusados, los testigos y los peritos presentados por la Fiscalía y la Defensa; el argumento del Colegiado para decidir por la absolución de los acusados sobre la base de no desvirtuarse la presunción de inocencia, sobre todo en el caso del acusado Pinday Vargas, es en el sentido que no se actuó otro medio probatorio que corrobore la versión de los testigos Guerrero Coello y de Oliva Guerra referida por su conviviente Cornejo Chumacero, sobre todo en cuanto a la versión de Guerrero Coello que según el Colegiado les resulta creíble, lo cual no está vinculado con un razonamiento lógico y del proceso mental que siguen los jueces para llegar a esta conclusión, con lo que se determina que dicha decisión es sobre la base de una argumentación aparente; además se posibilitó la oralización de un informe médico correspondiente a Julio Omar Oliva Guerra que incluso ni siquiera fue admitido en la audiencia de control de acusación, y que el Fiscal pretendía que se tenga por válido, aunque posteriormente no se valoró; asimismo, se oralizó el certificado médico de la menor de dos horas de nacida y fallecida, sin que reúna los requisitos del artículo 383° inciso 1 literal c) del CPP, a pesar que lo hacen mención; referencia aparte es la que los jueces del Colegiado, con la indicación de hacer preguntas aclaratorias, realizan interrogatorios a los acusados, peritos y testigos, haciendo incluso sugerencias, conclusiones y argumentaciones, como “porque no fue a verificar a su domicilio, si tenía celular y porque la esposa no tenía celular, el motivo de no tenerlo, necesitaba pasar por el sitio donde se realizaba la parrillada, porque insistió pasar por ese camino (1:33 del audio de 17.05.10), porque razón le hacen la imputación” y ponen ejemplos a los testigos para que éstos puedan responder;
OCTAVO.- El artículo 158° del CPP establece que en la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, exigiéndose un estándar que obliga que el Juez se haga cargo de fundamentar en su decisión toda la prueba actuada en juicio, exponiendo los resultados obtenidos y los criterios adoptados; a su vez, el artículo 425° del precitado Código dispone, que la Sala Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación (no fue presentada prueba alguna), y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada (tampoco fue materia de debate), señalando como límite que no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal (testimonios) que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia (lo cual tampoco se dio); en el presente caso, de lo señalado en el considerando precedente, y de lo escuchado en el audio y tal como se refieren los hechos, el Colegiado no ha realizado una valoración de prueba que guarde coherencia con lo establecido en el artículo 158° del CPP; en consecuencia existe carencia de motivación en la sentencia materia de apelación que vincule el hecho con la prueba y los argumentos que sustentan la valoración de la misma, violándose así el artículo 139° inciso 5 de la Constitución Política del Estado, incurriendo en nulidad absoluta de conformidad con el artículo 150° inciso d) del CPP, que establece este supuesto cuando se da la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, como es en este caso, el debido proceso; DECISIÓN
DECLARARON NULA la sentencia del veintisiete de mayo del dos mil diez del Juzgado Penal Colegiado de Piura conformado por los jueces Nizama Márquez, Lau Arizola y Segura Salas que absuelve a los acusados Joel Pinday Vargas y Nemesio Javier Vinces Rivera como autores del delito de Homicidio Calificado en grado de alevosía en agravio de Nataly Lisbeth Lazo Torres y del feto nacido vivo de treinta y tres semanas; DISPUSIERON se realice un nuevo juicio oral por otro colegiado; notificándose a las partes.

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APELACIÓN DE SENTENCIA: 11

APELACIÓN DE SENTENCIA:
“[…] La existencia de un juzgamiento en revisión con posibilidad de actuación probatoria de cargo y descargo, habilita a su vez la posibilidad de revocación de fallo impugnado y la emisión de una sentencia de vista en sentido opuesto al que motivó la alzada, sin objeción alguna si se trata de absolver a quien en primer instancia fue condenado, porque se aplicaría una reformatio in bonus, perfectamente legal y tolerada por el derecho interno y el fundamental de los derechos humanos”.
“[…] El hecho inverso, es decir, el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un Tribunal Revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación […]”.
“[…] En esta materia especifica, la nulidad de lo actuado en sede de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar una responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia internacional de los Derechos Humanos, por violación al debido proceso y a las garantías básicas del procesado”.
Base Legal: DUDH: Arts. 10º, 11º; PIDC: Arts. 4º, 14º, 15º; CADH: Art. 8.2º; Const.: Arts. 38º, 138º, 139.3º, 139.6º, 159º; CPC: Arts. VI, 3º; CP: Art. 173.3º; NCPP: Arts.: IV.3, X, 150º, 409.1º, 425.3.a, 425.3.b; LOPJ: Art. 14º; JURISP: Consulta 2342-2007/CSJA-Exp. Nº
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA
SALA PENAL DE APELACIONES DE AREQUIPA
EXPEDIENTE : 2008-12172-15
JUECES : FERNÁNDEZ CEBALLOS, AQUIZE DÍAZ
VOTO SINGULAR : SALAS ARENAS ACUSADO : JORGE CCANAHUIRE ADCO
AGRAVIADO : C.V.H.Q.
ESPECIALISTA DE AUD. : RINA CORNEJO MAMANI
DELITO : VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
IMPOSIBILIDAD DE CONDENA DEL QUE FUE ABSUELTO EN PRIMERA INSTANCIA
1999-2168; STC: Exp. Nº 9598-2005-PHC/TC. fundamento 3, Exp. Nº 1014-2007-PHC/TC. fundamento 8
Sentencia de Vista Nº 48
Arequipa veintidos de junio
Del año dos mil once
VISTOS: Lo actuado en la audiencia de apelación, el expediente judicial y los registros de audio que forman parte de esta causa.
PRIMERO: INFORMACIÓN DEL PROCESO:
1.1 Composición del Colegiado Superior: La audiencia de apelación se realizó ante el Colegiado Superior conformado por los señores Jueces Superiores don Jorge Luis Salas Arenas (quien asumió la dirección de los debates), don Fernán Fernández Ceballos y doña Consuelo Cecilia Aquize Díaz.
1.2 Datos Personales del Acusado: don JORGE ADCCO CCANAHUIRE, de sexo masculino, con documento nacional de identidad número 46682128, nacido el veintiuno de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, sexo masculino, estado civil soltero, natural del distrito de Yarabamba, provincia y departamento de Arequipa, hijo de don Facundo y doña Elogia, con domicilio real en Asociación El Edén, Mz B, lote 13, Urbanización El Paraíso, distrito de Cerro Colorado, Provincia, Departamento y Región Arequipa, con quinto grado de instrucción secundaria, con ocupación empleado, un metro setenta de estatura de peso.
SEGUNDO: PRETENSIÓN PUNITIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1 Enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación (controlada en la audiencia cuya copia corre de los folios 31, 36 y 45 a 55 del cuaderno 25 del expediente judicial); se imputa al acusado, que desde el año 2007, fecha en la que empezó su relación convivencial con doña María Irene Quispe Gonzáles (madre de la menor agraviada de iniciales C.V.H.Q.), el procesado abusó sexualmente de ella en diversas oportunidades (desde que tenía catorce años de edad) en el interior de la habitación que compartía con su indicada madre, ubicada en la Asociación Tierra Prometida El Eden, Villa Paraíso, Mz. B, Lt. 13, distrito de Cerro Colorado de Arequipa.
El 19 de septiembre de 2008 fue la última vez que abusó sexualmente de la menor, habiendo dado cuenta a su profesora y a la directora del Centro Educativo N º 40616 doña Isabel Chambi Calla y doña Hilda Pérez, respectivamente, quienes a su vez pusieron el hecho a conocimiento del tío de la menor, don Pedro Quispe Gonzáles quien interpuso la denuncia a la Comisaría PNP de Casimiro Cuadros.
2.2 Pretensión penal y civil; el Ministerio Público solicitó se imponga al acusado la pena privativa de libertad absoluta de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil.
TERCERO: RESPECTO A LA DECISIÓN OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN (folios 23 a 27):
3.1 La causa contra el acusado por el delito de violación de la libertad sexual según el numeral 3 del primer párrafo y el último párrafo del art. 173 del Código Penal fue objeto de juzgamiento oral (cuya síntesis corre en el acta de los folios 12 a 21, y cuyo desarrollo obra en el registro de audio respectivo) y en él fue emitida la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado Colegiado conformado por los señores Magistrados don Francisco Celis Mendoza Ayma, don Orlando Abril Paredes y don Limberg Talavera Argüelles, quienes absolvieron al procesado fundados en el principio de presunción de inocencia, que según lo indicado en la referida sentencia, no fue desvirtuado bajo prueba suficiente.
3.2 El Colegiado de Primera Instancia refirió en la indicada sentencia que no existe sindicación válida de la agraviada-testigo en contra el acusado al no haberse presentado la víctima a juicio; y respecto a su declaración previa prestada ante el Ministerio Público, no se oralizó en la fase de incorporación de medios escritos por cuanto el Ministerio Público no acreditó haber convocado en dicha ocasión al acusado o a su defensa para asistir a dicha diligencia, de modo que tampoco resultan aceptables las referencias al presunto lugar de los hechos investigados, ni que la víctima viviera en dicho inmueble, ni la existencia de amenazas como medio para doblegar la voluntad de la víctima; a lo que se aúna que en su declaración la profesora doña Isabel Chambi manifestó que no conocía a los padres de la menor a pesar de que era su alumna desde segundo de secundaria. Asimismo, indicó la inexistencia de certeza respecto a que el acusado haya sido el autor de la desfloración de la menor agraviada, mas aún cuando el Ministerio Público sostuvo que la menor anteriormente había sido vejada por otro sujeto lo que se encuentra investigación y que eso genera duda para el caso. No obstante que en la pericia psicológica practicada al procesado se señaló que es su perfil psicológico es compatible con el de un agresor sexual, no resulta ser un indicador suficiente para acreditar la comisión del delito.
Señaló el Colegiado de Primera Instancia que no resulta razonable que la agraviada haya esperado un año para denunciar los hechos contra el procesado, más aún si, como lo señala el Ministerio Público, denunció a su anterior padrastro (en realidad no casado sino solo conviviente de su señora madre) por el mismo delito.
CUARTO: ITER DE LA REVISIÓN:
4.1 SENTIDO DE LA IMPUGNACIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (folios 29 a 32):
4.1.1 La representante del Ministerio Público solicitó se revoque la sentencia emitida en virtud a que la inasistencia de la menor agraviada al juicio oral y por tanto el no haber brindado su declaración debido a que fue sustraía por su madre del hogar donde se encontraba refugiada, al encontrarse bajo custodia de su tío don Pedro Quispe Gonzáles; actitud que tuvo la finalidad de evitar que declarase en el Juzgamiento, por lo que doña Roxana Quispe Condori interpuso la denuncia correspondiente.
4.1.2 El Juzgado Colegiado no consideró que la manifestación vertida por la víctima ante el representante del Ministerio Público, que era consistente y coherente con el sentido de la pericia psicológica.
4.1.3 El Juzgado Colegiado no consideró el acuerdo plenario 02-2005, no valorando en su totalidad lo actuado en juicio, realizando un análisis parcial, no resultando un argumento valedero que la menor no haya denunciado en su oportunidad, no valorando que estos delitos son ocultos empleándose contra la menores amenaza tanto para cometer el delito como para que no delaten los hechos perpetrados, además de no existir un móvil turbio de la denuncia en tanto se acercó a las profesoras solicitando ayuda.
4.1.4. Como naturaleza del agravio resaltó que el carácter extrapatrimonial de la afectación, dejándose de impartir justicia cuando existen pruebas que enervan la presunción de inocencia.
QUINTO: ITINERARIO DE LA APELACIÓN DE SENTENCIA:
Concedida la apelación (resolución del folio 37) los autos fueron elevados a la Superior Sala Penal; recibidos los actuados, se confirió traslado a las partes (resolución del folio 50) habiendo la defensa técnica expresado sus criterios (folio 59 y 60) así como la Fiscalía Superior (folio 73 y 74), otorgándose el plazo de cinco días a las partes para ofrecer medios probatorios (folio 50) por lo que la Fiscalía Superior Penal de Apelaciones ofreció medios probatorios, decidiendo el Colegiado Superior al respecto mediante la resolución número seis (folios 99 a 101), llevándose a cabo el control de admisibilidad a que se contrae la ley, citándose audiencia de apelación de sentencia mediante dicha resolución.
En esta Instancia Superior se realizó el acto procesal de revisión de la sentencia, bajo los parámetros de una audiencia de apelación de carácter reservado, los días 31 de mayo, 07 y 09 de junio del presente año, en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, quedando la causa expedita para ser objeto de la sentencia de vista.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: FUNDAMENTOS NORMATIVOS
1.1 El artículo 38º de la Constitución Política del Perú señala que todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.
1.2 El artículo 138º de la Constitución Política del Perú señala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
1.3 El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional señala en su primer párrafo que cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
1.4 El artículo 1º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto a la potestad exclusiva de administrar justicia que, emanando del pueblo, se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes.
1.5 El artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus párrafos primero y tercero señalan que cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso. o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; asimismo que en todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece, debiendo consultar la decisión a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, cuando se trata de normas con rango de ley.
1.6 El sentido de la Jurisprudencia Suprema de la Sala Constitucional y Social pronunciada en la Consulta 2342-07 en causa proveniente de Arequipa, emitida el 29 de noviembre de 2007, respecto de la inaplicación de los artículos 96 y primer párrafo del art. 100 del C de PP por colisión con los art. 2.2 y 103 de la Constitución (control difuso decidido en auto de vista emitido el 06 de junio de 2007 por la II Sala Penal de la Corte Superior de Arequipa, en el expediente 1999-2168) , según la cual el control judicial de constitucionalidad debe hacerse no solo en decisiones sentenciales sino, “ad maioris ad minus” en las no sentenciales.
1.7 El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú contiene el derecho a la observancia al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
1.8 Los incisos 1, 2 y 3 del artículo 159 de la Constitución Política del Perú señala como una de las atribuciones del Ministerio Público el promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia, así como representar en los procesos judiciales a la sociedad-
1.9 El inciso primero del art. IV del Título Preliminar del NCPP establece que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba.
1.10 El Art. 150.D NCPP señala que corresponde la declaración de nulidad de actuados cuando no se ha observado el contenido esencial de los derechos fundamentales.
1.11 Art. 409.1 NCPP ha establecido que por la impugnación el Tribunal es competente para declarar las nulidades absolutas o sustanciales, incluso las no advertidas por el impugnante.
1.12 El fundamento 3 de la sentencia recaída en el expediente N º 9598-2005-PHC/TC “El Tribunal Constitucional, en las sentencias 200-02-AA/TC, 1076-03-PHC/TC, 2209-02-AA/TC, 3282-04-PHC/TC, 351-00-AA/ TC, 2704-04-AA/TC, 1291-00-AA/C, 1230-02-AA/TC, 2704-AA/TC, 2244-04-AA/TC, 1939-04-PHC/TC, 3789-05PHC/TC, 3390-05-PHC/TC, entre otras, ha definido uniformemente el debido proceso como un conjunto de garantías mínimas con las que debe contar todo justiciable, entre las que figuran su derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, a una resolución motivada, etc., coincidiendo con el último párrafo del acotado artículo 4º del Código Procesal Constitucional, pues sólo a través del proceso debido es posible entregarle al justiciable la tutela procesal efectiva (protección efectiva del órgano jurisdiccional), a la que tiene derecho”. (el subrayado es nuestro).
1.13 Fundamento 8 de la sentencia recaída en el EXP N• 1014-2007-PHC/TC señala lo siguiente: “Este Tribunal Constitucional ha señalado (vid. STC 010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. (…)”.
1.14 El art. 173.3 del CP sanciona la violación sexual de menor de edad, agravada por su edad y extraordinariamente agravada por la situación de subordinación respecto a quien ejerce sobre la víctima especial autoridad.
1.15 El art. 425.23-A concordado con el art. 150 del NCPP considera la posibilidad de la nulidad decidida como efecto de la revisión de la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: ANÁLISIS JURISDICCIONAL
2.1 La “tutela procesal efectiva” apunta a lo abstracto, al postulado, cual es alcanzar una solución justa; mientras el debido proceso es la manifestación concreta de ese postulado, es su actuación .
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Artículo 8º de la Convención consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal , el cual “abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” .
El Tribunal Constitucional peruano en el fundamento 8 de la sentencia recaída en el expediente Nº 19662005-HC ha señalado que “el debido proceso, según lo ha establecido la doctrina, es “(...) un derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos” (sic).
2.2 El señor Fiscal Superior ha centrado de modo fundamental en la presente audiencia de apelación de sentencia que la menor de iniciales C.V.H.Q. venía siendo abusada sexualmente por su padrastro el acusado Canahuiri Adco desde noviembre de 2007 al año 2008 en el inmueble que compartían en Villa Paraíso Mz. B lote 13 del distrito de Cerro Colorado, subsumiéndose los hechos imputados en el tipo penal contenido en el artículo 173.3 (14 a 18 años) y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal – agravante por posición cargo o vínculo de autoridad-.
Resaltó que uno de los fundamentos de la sentencia absolutoria fue la inasistencia de la menor al juicio a rendir su manifestación, sin embargo subrayó el Señor Fiscal Superior que ello se debió a que la menor agraviada fue secuestrada por su propia señora madre (conviviente del acusado) y familiares del procesado lo que obra en la denuncia interpuesta por doña Roxana Ysabel Quispe Condori y en la declaración vertida por la propia menor agraviada.
Agregó que en esta Instancia Penal tampoco se le podrá oír por que ha fallecido y aunque se indica que se suicidó, las circunstancias son extrañas (hecho que se encuentra en investigación por haber ocurrido en la calle en una avenida principal del distrito de Cerro Colorado, lo que resulta inusual en los casos de suicidio).
2.3 La sentencia absolutoria apelada se funda en que no hay suficientes elementos de responsabilidad, en particular, por las imprecisiones de la víctima quien no concurrió al juicio a esclarecerlas.
2.4 Como se tiene indicado, en el juicio de apelación se ha puesto en debate el motivo de la inconcurrencia de la víctima a la citación para el plenario ante el Juzgado Colegiado Penal, no habiendo sido cuestionado por la defensa del acusado el alegato de no haber asistido la agraviada como expresión de su voluntad de apartamiento del proceso, sino al haber sido impedida por la fuerza, tanto así que se ha abierto un proceso de indagación fiscal por el presunto delito de secuestro, en el que obra una declaración de la menor agraviada que ha sido oralizada en el plenario de apelación, y donde la víctima dio cuenta de lo ocurrido en su perjuicio; todo ello para obstruirle el ejercicio de su deseo de declarar ante el Juzgado Colegiado que la citó en primera instancia.
2.5 Ciertamente la defensa del acusado objetó la incorporación de este último documento bajo el argumento de impertinencia al no referirse a los hechos objeto del juzgamiento y el Colegiado Superior desestimó aquel planteamiento teniendo que ver la información del indicado instrumento con el motivo de la inconcurrencia de la víctima, cuya ausencia y más propiamente el no contar con su versión ante los juzgadores, sirvió de sustento a la decisión absolutoria.
2.6 Cuando el Juzgado Colegiado emitió su decisión final, no contaban con certeza suficiente sus integrantes que la menor agraviada había sido sometida a actos de privación de libertad (aunque se dijo en la audiencia que tal hecho había acaecido), actos dirigidos a evitar que acudiera a otorgar información que la justicia requería para formar la convicción adecuada con la finalidad de hacer justicia material.
2.7 Resultaría paradójico que un acto presuntamente criminal de bloqueamiento de la actuación probatoria de cargo generara efectos jurídicos favorables o derechos en pro del beneficiario; allí se consagraría el fracaso rotundo de la justicia como principio ante la colectividad y como resultado objetivo ante el caso concreto.
Se abriría con ello una opción indebida para la obtención de resultados judiciales incorrectos, éticamente indigeribles para el sentido común y generadores además de la desafirmación del derecho ante la sociedad.
2.8 La unidad de víctimas y testigos del Ministerio Público tendría que afinar sus mecanismos para advertir los casos en que corresponda actuar más directamente para proteger a las personas de los efectos que pudiera generar su intervención procesal.
2.9 Ciertamente el testigo puede ser interrogado por la defensa del investigado, pero en los casos de delitos sexuales, las reglas generales sufren una excepción, debido a las normas de protección contra la revictimización del agraviado.
La presencia del investigado o de la defensa del investigado puede generar una afectación al agraviado y en todo caso se debe apreciar en cada situación; así el tratamiento a la víctima menor de edad podrá ser diferente al que corresponda a la víctima mayor de edad, y ello, teniendo en cuenta el previo consejo de los expertos.
En la evaluación del cuarto considerando (4.1.) de la sentencia absolutoria se efectúa una apreciación cerrada que además puede resultar paradójica; cuando recién en su primera declaración el afectado dirá quién o quienes lo vulneraron, entonces, el Fiscal tendría que detener la declaración para convocar a los referidos por el declarante, lo que no se aprecia como coherente.
2.10. En juicio de apelación declararon la directora doña Hilda Alicia Pérez Vera y la profesora de la menor agraviada doña Isabel María Chambi Calla, el tío que la cobijó en su casa tras el ataque sexual referido por ella don Pedro Segundo Quispe Gonzáles y la prima que finalmente denunció el secuestro doña Roxana Ysabel Quispe Condori, (ulteriormente corroborado con la declaración de la propia víctima); se ha realizado la oralización de los exámenes periciales sobre el perfil psiquiátrico-psicológico del acusado (pericia de la médico legista doña Rosa Carrasco Tejada y de los psicólogos don Juan Carlos Tejada Chalco y don Abel Jara Macedo); teniéndose que en el juicio oral ante el Juzgado Colegiado (primera instancia) todos los peritos se ratificaron en las pericias respectivas, señalando que la víctima acusaba las características de una persona sometida a violación, indicando quien era el autor del abuso, en tanto que el acusado correspondía a la tipología de los presuntos abusadores sexuales; a todo ello se agrega que la médico Ruth Fuentes Zuñiga precisó en el juzgamiento oral de primera instancia que la menor agraviada dijo que quien la había violado sexualmente era la actual pareja de su madre biológica; se deduce de lo indicado que aún excluyendo la declaración inicial de la víctima, efectuada bajo los cánones del Código de los Niños, las Niñas y los y las Adolescentes, pero ciertamente sin la intervención de la defensa asignada anteriormente al investigado, existía material probatorio que merecía un análisis conjunto más depurado. Por todo ello, el Colegiado Superior de revisión concluye que la evaluación efectuada en primera instancia fue defectuosa, cuando con los medios actuados en juicio correspondía emitir condena.
2.11 En consecuencia, y como lo ha propuesto el señor Fiscal Superior don Jesús Eliseo Fernández Alarcón, se concluye también que los integrantes del Juzgado Colegiado no observaron adecuadamente los precedentes vinculantes de los apartados 10 y 11 del acuerdo plenario N º 02-2005/CJ-116 de la Exma. Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 30 de septiembre de 2005 5, pudiendo haber efectuado análisis de los indicios sólidos, concurrentes, contingentes y libres de contraindicios.
2.12 A lo anteriormente referido se viene a sumar que, como ya se ha señalado, la víctima fue, con muy alta probabilidad, impedida por medios ilegales a concurrir al juzgamiento oral, con lo que se cerró la posibilidad del reforzamiento probatorio directo que reclamó el Juzgado Colegiado al momento de decidirse por la absolución.
TERCERO: ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMATIO IN PEIUS (ART. 425.3.b Nuevo Código Procesal Penal)
3.1 La existencia de un juzgamiento en revisión con posibilidad de actuación probatoria de cargo y descargo, habilita a su vez la posibilidad de revocación del fallo impugnado y la emisión de una sentencia de vista en sentido opuesto al que motivó la alzada, sin objeción alguna si se tratara de absolver a quien en primera instancia fue condenado, por que se aplicaría una reformatio in bonus, perfectamente legal y tolerada por el derecho interno y el fundamental de los derechos humanos.
3.2 El hecho inverso, es decir, el tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación, como lo señala el derecho constitucional nacional y el fundamental de los derechos humanos (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos).
3.3 No resulta suficiente la existencia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelación 6.
Es atinente tener en cuenta que CALAMANREI (1937) definía al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley 7.

5 “10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior.
11. Los requisitos expuestos, como se ha anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de una cuestión valorativa que incumbe al órgano jurisdiccional. Corresponde al Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto.” Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/ACUERDO_PLENARIO_N2_2005_CJ_116.pdf
6 El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley (el art. 429 del NCPP ha establecido las causas para interponer recurso de casación en materia penal) y dirigido a lograr que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) se pronuncie al respecto. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; “Medios Impugnatorios en el proceso Civil”, editorial, pág. 183. 7 CALAMANDREI, Piero. Casación civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1959, pagina 17.
3.4. La casación es un recurso impugnatorio de carácter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la aplicación correcta por los jueces de mérito, del derecho positivo, tanto el sustantivo como el adjetivo .
El recurso de casación tiene como fundamento el principio y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho constitucional que asegura la interdicción de la arbitrariedad y la unificación de la interpretación de la ley penal sustantiva y procesal .
El carácter extraordinario del recurso de casación se debe a lo limitado de sus motivos o causales de procedencia, pero, más aún, a las limitadas resoluciones judiciales contra las que puede interponerse .
Para GÓMEZ OBRANEJA, mediante la casación se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a él .
3.5 En consecuencia, se trata de dos clases de recursos con naturaleza, sustanciación, competencia y efectos distintos.
DIFERENCIAS BÁSICAS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y APELACIÓN
Recurso de Apelación Recurso de Casación
La apelación es un recurso judicial ordinario; El recurso de casación es extraordinario.
La apelación constituye instancia, en consecuencia se pueden revisar los hechos, y abrirse a o agregarse pruebas; La casación no es instancia, en consecuencia no se pueden revisar los hechos, ni mucho menos abrirse a o agregarse pruebas;
La apelación que se reduce a los intereses de las partes. La casación tiende a proceder en el sólo interés de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio.
Los fallos en apelación no suelen formar jurisprudencia obligatoria. La casación es, como en muchas legislaciones, fuente de jurisprudencia obligatoria
La apelación ordinariamente la conocen solamente las Salas Superiores Penales (de Apelaciones) La casación la conoce solamente la Sala Penal Suprema
3.6 El derecho a la instancia plural es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisión final, más aún si se ha reconocido este derecho en la Constitución, en su artículo 139, inciso 6, cuando señala que debe existirla pluralidad de instancia. El recurso no de be tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisión integral de la recurrida… El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos sea objeto de un doble pronunciamiento
12.
En el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y contradicción. En efecto la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente e imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulta forzosa la consulta.
Por otra parte el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que este por su esencia, implica la posibilidad del afectado de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal .
3.7 En la jurisdicción fundamental internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó en el caso Mauricio Herrera, el 2 de julio de 2004. que Costa Rica reformara en un plazo razonable la regulación sobre la casación, ya que la vigente no garantizaba en forma suficiente el derecho a recurrir (a apelar) .
En el ámbito nacional, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el derecho a los recursos forma parte (...) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia”. (Sentencia del Expediente 1231-2002-HC/TC, publicada el 18 de setiembre de 2002) .
3.8 Esa ausencia de un tribunal supremo para conocer de estas impugnaciones (independientemente de la dimensión de la sanción impuesta), coloca al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelación (con actuación probatoria) sino solo de un recurso de casación (opción importante, pero desigual en relación a aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelación, tendría –si la dimensión de la sanción lo permite- derecho a ejercitar un recurso casatorio).
3.9 En síntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma peyorativa resulta:
a) condenado en instancia única (la segunda), dado que precedentemente fue absuelto.
b) sin posibilidad de un juicio oral, público y contradictorio de revisión de la condena, y
c) con la única posibilidad –además tasada- de ejercer un recurso de casación (que no es un juicio de mérito),
Ello no concuerda con el derecho fundamental, en especial el de todo condenado a contar con una instancia diferente y superior para la revisión –dentro de los marcos de la ley local-.
3.10 El legislador del D. Leg. 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar al debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para toda impugnación de sentencia de condena, asuma la revisión (para honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tribunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden y deja solo la opción de la anulación.
CUARTO: CUMPLIMIENTO DE LA CONSULTA DE LA OPERACIÓN JUDICIAL DE CONTROL DIFUSO
4.1 En principio, conforme lo preceptuado por el Art. 38º de la Constitución que manda cumplir el ordenamiento jurídico del País, todos los ciudadanos peruanos (y los extranjeros que se hallan en el Perú ) nos hallamos obligados a observar sus preceptos, en particular los jueces 17, por el sentido del artículo 138º de la Constitución y artículo 1º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De allí no solo el deber de cumplimiento que todos los peruanos tenemos, sino la expectativa ciudadana y al mismo tiempo deber de que el Parlamento Nacional dicte disposiciones coherentes en todo el ordenamiento jurídico del País (congruentes entre si, salvando las razonables diferencias por la naturaleza de las cosas).
4.2 Se adita el sentido del art. 14 del TUO de la LO PJ y el art. 3 del Código procesal Constitucional (modificado por Ley 28946 de 24 de diciembre de 2006) , que se refieren de modo expreso al modo de proceder cuando se produce un caso de control constitucional difuso.
4.3 Por tanto la inaplicación de la norma contenida en una parte del literal B del inciso 3 del art. 425 del CPP para este caso concreto, no paralizará la aplicación material de la justicia, sino que dará lugar a la aplicación de la norma que habilite la reconducción del debido proceso penal dentro de los cauces de la constitucionalidad.
4.4 En principio, por el sentido de esta decisión, no cabe recuso de casación, pero si se concediera directamente (artículo 427.4 del NCPP), se tendrá que comunicar a las Instancias Supremas (Suprema Sala Penal y Supremas Sala Constitucional y Social).
4.5 Debe por tanto darse curso de la consulta a la sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República
QUINTO: CONSECUENCIA JURÍDICO PROCESAL RESPECTO ALA PROCESO PENAL
5.1 En esta materia específica, la nulidad de lo actuado en sede de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar una responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia internacional de los derechos humanos, por violación al debido proceso y a las garantías básicas del procesado.
5.2 Debe reexaminarse todo lo hecho y decidido en el Plenario de Primera Instancia por los Jueces que resulten funcionalmente competentes, a la luz de los datos aportados evaluados con profundidad – que no son informaciones falsas, irrelevantes o insustanciales- y para ello, resulta aplicable el artículo 150 del Código Procesal Penal que estableció causas de nulidad absoluta, cuando se ha inobservado el contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso, y en este caso, el derecho a probar que asiste a la Fiscalía, hallándose el procesado como contumaz.
5.3 Es prudente dejar sentado que no ha sido éste Órgano Judicial Superior de revisión quien ha pedido, ofrecido, buscado u obtenido la información aportada por la Fiscalía Superior en el juicio de apelación, por lo se ha respetado el principio y al mismo tiempo deber de imparcialidad judicial.
5.4 Haber conocido el fondo de este hecho en juzgamiento, en el curso del proceso de impugnación impide que los mismos Magistrados Superiores vuelvan a avocarse al conocimiento de los pormenores que se deriven de la renovación del juicio oral.
SEXTO: RESPECTO A LA ANONIMIZACIÓN DE LA IDENTIDAD DE LA AGRAVIADA
6.1 Cabe señalar que el fallecimiento de la víctima, aceptado por la defensa del acusado, se ha acreditado con el protocolo de necropsia aportado en copia por la Fiscalía Superior en lo Penal; en apariencia se trató de un acto de privación voluntaria de la propia existencia, aunque la Fiscalía Superior ha propuesto que se halla en investigación tal suceso, en particular por cuanto de la experiencia criminalística resulta poco aceptable un suicidio de tales características.
6.2 Si la reserva de identidad tiene por finalidad evitar los efectos negativos de la re victimización post delictiva en la parte agraviada, con el fallecimiento de la persona no solo cesa la personalidad (desde la perspectiva del derecho civil) sino que objetivamente no será posible causarle afectación o sufrimiento psicológico.
6.3. No se atenta contra la víctima ya fallecida ni se incumple ningun aspecto de orden fundamental ni nacional al señalar que resulta innecesario mantener en adelante protegida su identidad.
SÉTIMO: RESPECTO A LAS COSTAS Y COSTOS
No cabe pronunciamiento sobre el particular, estando al sentido del art. 499.1 del Código Procesal Penal
Estando a los considerandos esgrimidos, administrando justicia a nombre del Pueblo del Perú de quien emana esta facultad constitucional:
FALLAMOS:
1. DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, parte del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, únicamente en cuanto señala que “si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar”; ello en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisión, POR COLISIÓN CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revisión por otro Órgano Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN (art. 139.6) Y LAS NORMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (Art. 10 y 11 DUDH; Art. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos).
2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisión de control constitucional y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, formándose cuaderno de copias certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse recurso extraordinario de casación a las instancias supremas correspondientes.
3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvió a DON JORGE CCANAHUIRE ADCCO el delito contra la libertad sexual, previsto en el artículo 173.3 y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales CVHQ, esto es la menor Candy Vanesa Huamaní Quispe, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Penal en la audiencia de apelación, y nulo el juzgamiento de primera instancia que le dio origen.
4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su composición los señores Jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada.
5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Colegiado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la renovación del juzgamiento oral.
6. EXIMIENDO del pago de costas de esta instancia a la parte apelante.
7. RECOMENDANDO a la Unidad de Víctimas y Testigos del Ministerio Público de Arequipa la debida identificación de los casos de riesgo para prevenir resultados negativos.
8. HABIENDOSE anulado la sentencia de primera instancia el procesado conserva su situación de contumacia declarada en esta instancia. Regístrese y Comuníquese.-
S.S.
FERNÁNDEZ CEBALLOS
AQUIZE DÍAZ
EL VOTO SINGULAR Y PARCIALMENTE DISCORDANTE DEL JUEZ SUPERIOR SALAS ARENAS TIENE EL SENTIDO SIGUIENTE:
PRIMERO: FUNDAMENTOS SINGULARES SOBRE EL MODO DE PROCEDER ANTE LA IMPROBABILIDAD DE OTRA FORMA DE INAPLICACIÓN DE LEYES:
1.1 El caso Marbury vs. Madison es el paradigmático inicio de la aplicación judicial directa de la constitución, en Norteamérica, que ha marcado la trascendencia de la primacía de las normas fundamentales en el sistema jurídico; y bajo el influjo de la teoría constitucional francesa en los modelos político-jurídicos de la Europa continental, fue asumido el establecimiento de tribunales de jurisdicción constitucional encargados del control concentrado de la “superlegalité constitucionelle”, institución que ingresó en el modelo constitucional peruano desde 1979, independientemente de la potestad-deber del control constitucional difuso que establecen tanto el segundo párrafo del Art. 138 de la actual Constitución y el Art. 14 del TUO de la LO del PJ, que desarrolla la aplicación de la norma constitucional y el Art. 3 modificado del Código Procesal
Constitucional
1.2 Es necesario establecer la diferencia entre interpretación normativa y manipulación normativa en clave de constitucionalidad, dado que como rasgo del post - positivismo normativo, la efectividad de los dictados de la constitución ha entrado en cuestión.
¿Es posible en el Perú enarbolar los principios de supremacía constitucionalidad, conformidad con la Constitución, unidad del ordenamiento y proporcionalidad para desarrollar un sistema de aplicación directa de la constitución sin efectuar o incluso eludiendo, el control difuso legalmente establecido? .
La respuesta a la indicada interrogante tiene especial trascendencia en este particular momento de la historia judicial del Perú en que, con motivo del nuevo modelo procesal penal, se está asentando en parte del país una forma de pragmatismo jurídico, al sustituir de hecho las disposiciones normativas y poner en vigencia un conjunto de prácticas amparadas en una forma de entender la supremacía de la Constitución (proceso progresivo de “consuetudinarización”) .
1.3 En suma, está hoy en debate si el sistema de filtraje constitucional de las normas legales en sede judicial ha de ser en el Perú el del modelo del control difuso, o el de la inaplicación de hecho (prescindiendo llanamente de la norma, sin efectuar tampoco la inaplicación bajo algún argumento pretendidamente fundado en inconstitucionalidad del ya referido Art. 14 del TUO de la LOPJ y del Art. VI del TP del C Procesal Constitucional).
Finalmente, la única autorización judicial de inaplicación de normas bajo control constitucional directo fluye del propio art. 14 del TUO de la LOPJ, en cuyo tercer párrafo se alude a las normas de inferior jerarquía que las leyes (y por tanto se regula que en tales supuestos, es razonable la opción judicial inconsulta de constitucionalidad). Los criterios que se oponen al ejercicio del control difuso (señalan que el Art. 14 del TUO de la LOPJ ha quedado derogada por el art. X del TP del NCPP ) y al mismo tiempo se alegan para sostener la denominada inaplicación de las normas legales por control constitucional directo desde el ámbito jurisdiccional, en el fondo proponen eludir el ejercicio de la iniciativa judicial de modificación de las leyes y la consulta de las decisiones de control judicial constitucional difuso, por el tiempo que implica y la incertidumbre en el resultado de tales operaciones, argumentos paralógicos que por la convicción de sus postuladores adquieren carácter de sofismas que no desvirtúan el deber de la ejecución de los mandatos del ordenamiento jurídico nacional vigente.
1.4 Por tanto, los jueces peruanos deben efectuar los controles de constitucionalidad pertinentes conforme los cánones actualmente existentes.
SEGUNDO: DISCORDIA SOBRE EL ALACANCE DE LA INHIBICIÓN FUTURA DEL COLEGIADO SUPERIOR:
Bajo las mismas razones esgrimidas para la inhibición a futuro del conocimiento de ésta misma causa en apelación de la probable y futura sentencia, corresponde a los miembros de este Colegiado Superior inhibirse también de conocer en el proceso conexo sobre secuestro en agravio de la misma menor víctima.
MI VOTO es porque la inhibición a futuro se extienda también – por conexión - a la indicada causa por secuestro en giro en perjuicio de la misma víctima y con motivo de éste proceso penal.
SALAS ARENAS.

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APELACIÓN DE SENTENCIA: 10

APELACIÓN DE SENTENCIA:
“[…] En tal sentido, y al constatarse que además de incumplirse con el requisito de valorar la prueba actuada primero individualmente y luego en forma conjunta se evidencia deficiente e incoherente motivación en la sentencia, inobservándose lo dispuesto en el artículo 139º numeral 5 de la Constitución…..por lo que corresponde en consecuencia, en aplicación estricta de lo dispuesto en el artículo 425º.3 a), concordante con el artículo 150º d) del Código Procesal Penal declarar la nulidad de la sentencia apelada”. Base Legal: Const.: Art. 139.5º; NCPP: Arts. 150.d, 393.2º, 425.3.a
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA
SALA PENAL DE APELACIONES DE MOQUEGUA
EXPEDIENTE : 00171-2010-5-JR-PE-01 - SECUENCIAL SALA Nº 193-2011-5
JUECES : SALINAS MENDOZA, DE AMAT PERALTA, LAURA ESPINOZA
MINISTERIO PÚBLICO : FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE MARISCAL NIETO
ACUSADO : ASCUÑA CHAVERA, ADALBERTO EMIGDIO
MARTINEZ PEÑALOZA, WILBERT
AGRAVIADO : ZEBALLOS ZEBALLOS FRANCO LAZARO
ESPECIALISTA : VÍCTOR DAVID CUELLAR SALAS
DELITO : CHANTAJE
Resolución Nº Seis
NULIDAD FRENTE A LA INOBSERVANCIA DEL CONTENIDO ESENCIAL
DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONTENIDOS POR LA CONSTITUCIÓN (DEFICIENTE E INCOHERENTE MOTIVACIÓN)
Moquegua, once de agosto Del año dos mil once VISTOS Y OIDOS:
El recurso de apelación interpuesto por Erick Álvaro Quiroz Lozada, Fiscal Provincial del Primer Despacho de Investigación de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Mariscal Nieto, en contra de la sentencia que absuelve a Adalberto Emigdio Ascuña Chavera y Wilbert Martínez Peñaloza de la acusación fiscal en su contra por delito contra el patrimonio en la modalidad de Chantaje en agravio de Franco Lázaro Zeballos Zeballos, solicitando se revoque la misma y se dicte sentencia condenatoria.
Examinado el imputado Martínez Peñaloza indicó desempeñarse como reportero de radio Studio 97, que tenía amistad con el agraviado, que el primero de mayo de dos mil diez estuvo en el sector Estuquiña con su coimputado y de allí los dos se fueron a su domicilio a eso de las seis de la tarde, hasta que fueron al grifo municipal a la once o doce de la noche. Que conversó con Adalberto sobre una supuesta violación y de ahí lo llaman a Franco para consultarle, lo saludó y le dijo qué ha pasado con el tema de la violación, le dijo que estaba con Adalberto y le contestó que quería hablar urgente con él. Que Fabio fue a su domicilio en una camioneta. Que fueron al grifo a las doce porque a esa hora los llamó Franco. En las llamadas telefónicas hechas Franco le dijo que quería conversar con Adalberto. Cree que Franco estaba molesto por las publicaciones hechas y que éste salió a recibirlos y le dijo Ascuña quiere conversar contigo. Que tenía buenas relaciones con Lázaro e incluso le hacía publicidad, que como reportero gana aproximadamente seiscientos nuevos soles, que estaba a cuatro metros del grifo cuando ocurrieron los hechos.
El imputado Ascuña Chavera dijo ser periodista hace treinta y cinco años, que en mayo de dos mil diez trabajaba como director editor del diario La Región. Que antes de mayo de dos mil diez no tenía amistad ni relación con el agraviado, que ha hecho diversas publicaciones en contra del agraviado, y ha sido un crítico de su gestión y labores. El primero de mayo de dos mil diez bebió licor en una Chacra de Estuquiña hasta las seis y treinta de la tarde y luego bebió en casa de Martínez. Éste recibió llamadas pero no sabe de quiénes ni porqué. El treinta de abril el agraviado mandó un emisario y le dijo con ese no quiero hablar y el mismo día le dijo no hablo con ese…. Accede a reunirse con el agraviado por haber bebido licor. Recuerda haber llegado, entrado, rechazado el dinero diciéndole eso de qué es y le bota el dinero. Deja el dinero en la mesa y dice esto de qué es, le contestó no lo tomes a mal es de una publicidad y luego entra la policía, no recuerda si guarda el dinero por su estado de embriaguez. Anteriormente le advirtieron que tenga cuidado con el agraviado porque era una persona mala. El motivo de la reunión era para conversar, limar asperezas y publicidad a futuro. Franco le dijo ya pues hasta cuándo me atacas y le contestó que de eso no hablaba en ese momento pues había bebido, que no recibiría dinero si hubiese estado sobrio.
Con lo debatido inmediatamente después de la audiencia y lo obrante en el expediente judicial; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- LA IMPUTACIÓN FISCAL:
En la acusación fiscal se endilga a los imputados Wilbert Pablo Martínez Peñaloza y Adalberto Emigdio Ascuña Chavera que el primero de mayo de dos mil diez, aprovechando que ambos se desempeñaban como periodistas en la ciudad de Moquegua tomaron la decisión conjunta de obligar a Franco Lázaro Zeballos Zeballos a que les entregara dinero, amenazándolo que tenían un documento incriminatorio que lo perjudicaría en la investigación penal de violación sexual que se seguía en su contra. Con tal objeto Martínez Peñaloza, a las veinte horas con ocho minutos, entabló comunicación vía telefónica con el agraviado a quien le hizo conocimiento que se encontraba en compañía del “periodista Ascuña del diario La Región” (editor del diario que había publicado la noticia de la violación), requiriéndole la entrega de dos mil nuevos soles a cambio de no dar a conocer el atestado policial y una declaración en su contra referidos al proceso de violación sexual. El periodista “Ascuña” era el imputado Ascuña Chavera. Sucediéndose desde esos instantes varias llamadas telefónicas entre estos, en donde Martínez Peñaloza incluso llamó al testigo Favio Noé Medina Valdivia, entrevistándose este último con Martínez Peñaloza y Ascuña Chavera, los cuales hicieron conocer al testigo sus pretensiones. Por tal hecho, el agraviado compelido por el miedo se dirigió a la Policía a entablar la denuncia a las veintidós horas con quince minutos. Acto seguido, se llevó a cabo el acto de revelación del delito con participación de la Policía y el Ministerio Público y a las veintidós horas con cincuenta y ocho minutos se procedió a fotocopiar y certificar diez billetes de igual denominación de cien nuevos soles, con sus respectivos números de serie. A las veintitrés horas con dieciocho minutos acuerdan el agraviado y los imputados que la entrega del dinero requerido sería en la oficina de administración del grifo municipal ubicada en la avenida Balta con veinticinco de noviembre sin número a donde se dirigirían los imputados. En el lugar Ascuña Chavera ingresó a la oficina a recoger el dinero esperando en los exteriores Martínez Peñaloza. En esas circunstancias el agraviado entrega mil soles a Ascuña Chavera, guardándose el dinero en el bolsillo izquierdo delantero del pantalón, diciéndole que ya no lo iba a tocar, momentos en los que se produce el operativo a las veintitrés horas con treinta minutos.
SEGUNDO.- ANALISIS DE LA SENTENCIA APELADA:
El juez Aquo al momento de compulsar la prueba actuada en juicio oral, en el considerando primero de la apelada examina la declaración del agraviado y la declaración del testigo Favio Noe Medina Valdivia, concluyendo de ambas que “…se puede apreciar verosimilitud en la imputación…” a pesar de la vinculación de este último con el primero. Posteriormente examina las declaraciones de tres miembros de la Policía Nacional y concluye que lo expresado por éstos “…refuerza la verosimilitud de la imputación y se corroboran con el acta de fotocopia y certificación de billetes…”. Por otro lado, al valorar las declaraciones de los testigos Manuel Emilio Liendo Duarte, Lidia Abigail Cutipa Llanos y Fredy Farfán Valverde no llega a ninguna conclusión. Empero, con respecto a la audición y visualización del video del operativo policial fiscal, se considera que éste acredita la “posesión del dinero” por parte del imputado Ascuña. Se concluye asimismo que existen publicaciones en el diario La Región el veintiocho de enero y el diecisiete de marzo en donde se menciona el nombre del agraviado ”…situación distinta en la publicación de 30 de abril de 2008, en cuya página 9, sólo se dice de la denuncia la hizo una joven que señaló a dueño de una conocida discoteca y directivo de Cobresol”, (sic) que a juicio del Juez aquo “…ciertamente puede ser utilizado como indicio para concluir que la finalidad era chantajearlo, para no publicar la nota periodística completa, y comprar un silencio”. Finalmente se precisa que respecto al reporte de llamadas alcanzado por la empresa de telefonía “…no obstante por no haber explicitado los códigos utilizados, no se puede colegir que se trate de las comunicaciones del agraviado Franco Zeballos y el acusado Wilbert Martínez”.
TERCERO.- Ante ello, en la sentencia se arriba a la conclusión que “…no se alcanza certeza que señale que el dinero recibido sea producto de un chantaje y esté destinado a comprar el silencio de Adalberto Chavera”.
(sic)
Como puede apreciarse, el Juez de primera instancia no ha cumplido adecuadamente con lo dispuesto en el artículo 393.2 del Código Procesal Penal pues no ha examinado la prueba actuada, primero individualmente y luego conjuntamente con las demás.
En efecto, en la sentencia no se ha hecho análisis de la prueba actuada de manera individual, ni menos conjuntamente, específicamente en relación a las declaraciones de los testigos Liendo Duarte Cutipa Llanos y Farfán Valverde, quienes habrían presenciado hechos precedentes, acaecidos el treinta de mayo en la oficinas del diario La Región y que guardan estrecha relación con los acontecidos el primero de mayo.
Por otro lado, en relación a las llamadas telefónicas hechas el día primero de mayo de dos mil diez, por el hecho de no haberse “explicitado los códigos utilizados”, el Juez encuentra la imposibilidad de determinar si las comunicaciones se realizaron entre agraviado y el imputado Martínez, subterfugio técnico que no es admisible pues se cuenta en el proceso con el dato cierto acerca de los números telefónicos de ambos, lo que permitiría determinar sus comunicaciones, sobre todo, el día de los hechos. En este sentido, el Juez sí ha dado valor probatorio al acta de lectura de memoria del dos de mayo de dos mil diez del teléfono celular del agraviado, con precisión del número, en la que se da cuenta que este realizó una llamada el citado día al imputado Martínez; sin embargo, este valor no es considerado para efectos de establecer las llamadas del día primero de mayo de dos mil diez.
Tampoco se han merituado las circunstancias de la intervención policial ni el comportamiento posterior de los imputados en referencia a dicha intervención que se desprenden del vídeo visualizado y escuchado en audiencia.
CUARTO.- Merece especial pronunciamiento la valoración hecha en la sentencia de una grabación de conversación telefónica que se habría sostenido entre agraviado y el imputado Martínez al día siguiente de sucedidos los hechos, la misma que ha sido incorporada como nueva prueba en el juicio oral. En relación a dicho medio probatorio, el Juez ha considerado que por inmediación se trata de las voces del imputado Martínez y del agraviado Zeballos; empero, se admite que no se ha reconocido la voz por parte de éste ni menos por su interlocutor que en este caso sería el agraviado, diligencia necesaria para autenticar tal medio probatorio y recién proceder a valorarlo en la sentencia. Con tal grabación se ha considerado acreditado que entre agraviado e imputado habría existido “cierto nivel” de amistad y “algún grado de confianza” y que el dinero tenía otros fines, sin explicitar cuáles serían estos, por lo que adquiriría sentido la teoría que afirma que se trató de una “trampa”, sin que se precise en qué consistió lo que en consideración del Juez fue una “trampa”.
QUINTO.- Es con relación a este último medio probatorio que el Juez ha considerado que si bien en el caso existe verosimilitud en la imputación, corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación, habría a su juicio incredibilidad subjetiva por las relaciones de amistad entre el agraviado y el acusado Martínez que previamente habrían sido ocultadas y que hay resentimiento y enemistad con el acusado Ascuña conforme lo habría proyectado al ser examinado por la Psicóloga.
Consideramos que no se ha hecho un correcto análisis del Acuerdo Plenario No. 2-2005/CJ-116 pues éste se relaciona con el grado de certeza que se puede asignar a la declaración de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, y en el presente caso, descalificar de plano la declaración de éste como prueba válida de cargo, porque habría resentimiento y enemistad entre ellos, sería incumplir el mismo Acuerdo en cuanto afirma que las garantías de certeza corresponde ser analizadas ponderadamente por el Juez, considerando que éstas no son reglas rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto.
Y es precisamente en el caso concreto que el Juez no ha detallado razonablemente y, en relación a la prueba actuada en el proceso, el por qué considera que el agraviado por un hecho delictivo debería guardar relación de amistad o consideraciones al supuesto autor de tal hecho, y en todo caso, a tenor de dicho Acuerdo, el tema de la incredibilidad subjetiva no está relacionada con la amistad que pudiera haber entre agraviado y el imputado Martínez o con el supuesto hecho de su ocultamiento, sino más bien con la verosimilitud, que el Juez Aquo ha considerado -contradictoriamente- demostrada en la declaración del agraviado.
SEXTO.- En tal sentido, y al constatarse que además de incumplirse con el requisito de valorar la prueba actuada primero individualmente y luego en forma conjunta se evidencia deficiente e incoherente motivación en la sentencia, inobservándose lo dispuesto en el artículo 139 numeral 5 de la Constitución, “…debiendo tenerse en consideración que la garantía procesal específica de motivación, integra a su vez la garantía de la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso, de ahí que toda decisión jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitirá entender el por qué de lo resuelto” ; corresponde en consecuencia, en aplicación estricta de lo dispuesto en el artículo 425.3 a), concordante con el artículo 150 d) del Código Procesal Penal declarar la nulidad de la sentencia apelada y disponer nuevo juzgamiento a cargo de otro magistrado, a efectos de decretarse con mayor ponderación y exhaustividad la inocencia o culpabilidad de los encausados, con argumentos sólidos y claros capaces de convencer a los justiciables y a la sociedad sobre su razonabilidad.
Por estos fundamentos, RESOLVIERON:
DECLARAR la NULIDAD de la sentencia apelada, su fecha veintitrés de mayo de dos mil once, que Absuelve a Adalberto Emigdio Ascuña Chavera y Wilbert Martínez Peñaloza de la acusación formulada en su contra por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de Chantaje, en agravio de Franco Zeballos Zeballos y lo demás que contiene reponiendo la causa al estado de que otro Juez Unipersonal de Juzgamiento realice un nuevo Juicio Oral y emita nueva sentencia esta vez con arreglo a derecho y en atención a los considerandos de la presente. Juez Superior ponente señor Alfredo Salinas Mendoza.

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APELACIÓN DE SENTENCIA: 9

APELACIÓN DE SENTENCIA:
“[…] Lo cierto es que, declarar la nulidad del juicio oral por esta omisión generada por el Juez de Investigación Preparatoria, director de la etapa intermedia del proceso penal (al no haber oficiado para la remisión del expediente, una vez admitido) y consolidada por el Juez de Juzgamiento quien declaró improcedente se solicite su remisión contando para ello con la inacción de la representante del Ministerio Público quien manifestó su conformidad con dicha improcedencia, únicamente conseguiría hacer transitar innecesariamente a este proceso por el camino de un nuevo juicio oral y sin posibilidad alguna de éxito para la parte acusadora, toda vez que ésta ha reconocido en la audiencia de apelación que no cuenta con medio probatorio idóneo para acreditar el comportamiento típico”.
“[…] En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado no constituye la respuesta adecuada a los fines del presente proceso penal y siendo así, debe confirmarse la apelada”.
Base Legal: CP: Art. 385º; NCPP: Arts. 150.d, 155.4º, 376.1º, 385.2º
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA
SALA PENAL DE APELACIONES DE MOQUEGUA
EXPEDIENTE : 00117-2011-0-2801-SP-PE-01-SECUENCIAL SALA Nº 2010-2011-0
JUECES : SALINAS MENDOZA, DE AMAT PERALTA, LAURA ESPINOZA
MINISTERIO PÚBLICO : FISCALÍA CORPORATIVA DE INVESTIGACION DE ILO
ACUSADO : LINARES DANCE, CARLOS
AGRAVIADO : ESTADO
ESPECIALISTA : VÍCTOR DAVID CUELLAR SALAS
DELITO : PATROCINIO ILEGAL
NO PROCEDE LA NULIDAD DEL JUICIO FRENTE A LA INACCIÓN Y CONFORMIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO
Resolución Nº Cuatro
Ilo, dos de setiembre Del año dos mil once VISTOS Y OIDOS:
El recurso de apelación interpuesto por Yolanda Miriam Martínez Ríos, Fiscal Adjunta al Provincial del Primer Despacho de Investigación de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ilo, en contra de la sentencia que Absuelve a Carlos Fidel Linares Dance, de la acusación fiscal en su contra por delito de Patrocinio Ilegal en agravio del Estado.
En la audiencia de apelación el Fiscal Superior precisó que en su condición de Director Regional de Transportes, el imputado patrocinó ilegalmente como abogado a la Empresa de Transportes Cruz del Sur, que estaba impedido para ello pues era funcionario público. Que el año dos mil siete se produjo el asesoramiento y hay actuaciones judiciales del años dos mil ocho que demuestran que asesoraba a la referida empresa siendo que es el tres de junio de dos mil ocho cuando asume el cargo de Director Regional.
En su alegato final solicitó la nulidad del juicio oral en atención a que el Juez dispuso se prescinda de la remisión del expediente judicial ofrecido. Señaló que el artículo 385.2 del Código Procesal Penal autoriza al Juez para que excepcionalmente pueda solicitar dicho expediente y al no haberse observado el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva la sentencia adolece de nulidad al haberse vulnerado también el principio de motivación.
El abogado defensor indicó que el imputado no se ha valido de su condición de funcionario público para patrocinar a la Empresa Cruz del Sur y además al no haber prueba de ello debe absolvérsele. Concluyó indicando que la Fiscal dijo estar de acuerdo con la prescindencia del medio probatorio y tampoco el Ministerio Público solicitó la actuación de nueva prueba ni menos lo ha hecho en esta superior instancia.
Con lo debatido inmediatamente después de la sesión de audiencia y lo obrante en los de la materia; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO.- IMPUTACIÓN FISCAL
En la imprecisa acusación fiscal se imputa a Carlos Linares Dance, ejercer el cargo de Director Regional de Transportes desde junio de dos mil ocho, y simultáneamente desempeñarse como abogado defensor de la Empresa de Transportes “Cruz del Sur”, patrocinando indebidamente todos los procesos judiciales que esta empresa tiene en la ciudad de Ilo, como es el expediente No. 221-2007-0-2802-JM-CI-02, tramitado ante el Segundo Juzgado Mixto de la Provincia de Ilo y que estaría aprovechando el cargo de Director Regional de Transportes para favorecer a las grandes Empresas de Transporte Interprovincial.
SEGUNDO.- LOS HECHOS
Con la prueba incorporada válidamente en el juicio oral se ha logrado establecer que el imputado fue designado por Resolución Ejecutiva Regional Número 603-2008-GR/MOQ. del tres de junio de dos mil ocho, en el cargo de confianza de Director Regional de Transportes y Comunicaciones del Gobierno Regional de Moquegua.
El Imputado hizo uso de su derecho a no declarar; sin embargo, este prestó declaración ante el Fiscal, y si bien el Juez no le advirtió que era posible leer sus anteriores declaraciones, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376.1 del Código Procesal Penal, resulta que de la misma es viable colegir, evitando un resultado disvalioso del proceso, que suscribió escrito dirigido al Juzgado Mixto de Ilo, en el Expediente No. 221-2007 el primero de junio de dos mil nueve, agregando en su defensa que dicho proceso no tiene relación con el Gobierno Regional ni con la Dirección de Transportes.
De la copias de actuados judiciales, específicamente del escrito presentado ante el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Ilo, el doce de mayo de dos mil ocho y de la resolución número trece del diecinueve de mayo de dos mil ocho, del citado expediente No. 221-2007, se desprende que dicho proceso tiene como parte demandante a Jorge Luis Huapaya Rojas y como parte demandada a la Empresa de Transportes Cruz del Sur SAC. Y como abogado patrocinante en la primera fecha al imputado.
Empero, no existe prueba idónea alguna que permita acreditar, no sólo que el imputado haya patrocinado como abogado a la Empresa de transportes Cruz del Sur, en la época en que se desempeñaba como Director Regional de Transportes y Comunicaciones de Moquegua sino que, como exige el tipo penal previsto en el artículo 385 del Código Penal, el que se haya valido de su calidad de funcionario público para patrocinar intereses particulares ante la administración de justicia.
En efecto, en este tipo penal, se requiere, como comportamiento típico, el Valerse del Cargo: “El agente, conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusa de sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser necesariamente particulares… En suma, valerse del cargo es hacer prevalecer la calidad e investidura poseída (privilegios y posesionamientos, jerarquía, rango o relaciones), para presionar ante los órganos y agentes de la administración pública a favor de terceros”.
TERCERO.- DE LA NULIDAD DE ACTUADOS
El Fiscal Superior ha fundamentado que en el presente caso se ha incurrido en vicio de nulidad insalvable al no haberse incorporado como prueba el expediente judicial No. 221-2007-0-2802, sobre indemnización de daños y perjuicios seguido por Jorge Luis Huapaya Rojas en contra de la empresa de transportes Cruz del Sur S.A.C. tramitado ante el Juzgado Mixto de Ilo.
En tal sentido, si bien en principio debió incorporarse dicho medio probatorio para ser actuado en juicio oral, y al no haberse hecho así se habría incurrido en nulidad, lo cierto es que, declarar la nulidad del juicio oral por esta omisión generada por el Juez de Investigación Preparatoria, director de la etapa intermedia del proceso penal (al no haber oficiado para la remisión del expediente, una vez admitido) y consolidada por el Juez de Juzgamiento quien declaró improcedente se solicite su remisión contando para ello con la inacción de la representante del Ministerio Público quien manifestó su conformidad con dicha improcedencia, únicamente conseguiría hacer transitar innecesariamente a este proceso por el camino de un nuevo juicio oral, por su naturaleza complejo y oneroso, inconducente y sin posibilidad alguna de éxito para la parte acusadora toda vez que ésta ha reconocido en la audiencia de apelación que no cuenta con medio probatorio idóneo para acreditar el comportamiento típico consistente en el prevalimiento del cargo de funcionario público y el contar con el expediente judicial sólo acreditaría el patrocinio de intereses particulares ante la administración de justicia, segundo elemento del tipo. Se hace pues, excepcionalmente, conforme al artículo 155.4 del Código Procesal Penal, un juicio de pertinencia a fin de establecer si el medio de prueba cuya actuación se ha omitido resultaría relevante para demostrar la teoría del caso de la Fiscalía concluyéndose que el mismo no demostraría que el imputado haya utilizado o abusado de sus calidades de Director Regional de Transportes y Comunicaciones para privilegiar a la empresa de transportes que patrocinó como abogado. En consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado no constituye la respuesta adecuada a los fines del presente proceso penal y siendo así, debe confirmarse la apelada.
Por estos fundamentos, RESOLVIERON:
CONFIRMAR la sentencia apelada, su fecha quince de junio de dos mil once, que absuelve a Carlos Fidel Linares Dance de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de Patrocinio Ilegal en agravio del Estado y lo demás que contiene. Juez Superior ponente Alfredo Salinas Mendoza.

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APELACIÓN DE SENTENCIA: 8

APELACIÓN DE SENTENCIA:
“[…] Resulta evidente que el acusado tenía como objetivo archivar, de cualquier forma, la causa y así se lo ordenó al servidor Leoncio Amador Sencie Puescas, tal como ambos lo han admitido en el juicio oral. Fue dicho servidor quien proyectó la disposición fiscal y pese a que éste le advirtió, luego de consultar con su compañera de trabajo, la servidora Isabel Mercedes Endara Salas, que la disposición estaba mal por cuanto no podía aplicarse la norma legal relacionada con el Principio de Oportunidad al caso concreto al ser el denunciado un funcionario público, en ese entonces Alcalde de la Municipalidad Provincial de General Sánchez Cerro, le contestó de mala manera que él era el Fiscal y que procediera como se lo había ordenado”.
Base Legal: CP: Arts. 36.1º, 36.2º, 57º, 377º, 418º; NCPP: Arts. 2º, 2.1º, 2.6º, 64º
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MOQUEGUA
SALA PENAL DE APELACIONES DE MOQUEGUA
EXPEDIENTE : 69-2010-62-2801-SP-PE-01-SECUENCIAL SALA Nº 62-2010-62
JUECES : SALINAS MENDOZA, NAJAR PINEDA
VOTO EN DISCORDIA : DE AMAT PERALTA
MINISTERIO PÚBLICO : PRIMERA FISCALÍA SUPERIOR PENAL
ACUSADO : FLORES CASTILLO JORGE CESAR
AGRAVIADO : EL ESTADO PERUANO
ESPECIALISTA : VÍCTOR DAVID CUELLAR SALAS
DELITO : PREVARICATO
Resolución Nº Diez
PREVARICATO FRENTE A LA INDEBIDA APLICACIÓN DE UN PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN UN DELITO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO
Moquegua, treinta de junio Del año dos mil once VISTOS Y OIDOS:
PRIMERO: El Iter Procesal:
En Audiencia oral pública, realizada en la Sala de Audiencias de la Sala Penal de Moquegua por los integrantes de la Sala Especial, conformada por Resolución de Presidencia de Corte, Señores Alfredo Salinas Mendoza, quien la preside y dirige el debate, Jorge de Amat Peralta y Rodolfo Sócrates Nájar Pineda, en el proceso de la referencia seguido en contra de Jorge César Flores Castillo -identificado con Documento Nacional de Identidad N° 07623645, nacido en el distrito de Belén, Provincia Sucre, Departamento de Ayacucho, casado, abogado, nombre de su padre Ramón y nombre de su madre Inés- por delito Contra la Función Jurisdiccional en la modalidad de Prevaricato en agravio del Estado, aparece que se emitió, el doce de febrero de dos mil diez, la Disposición Fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria Número 01-2010, así como la Disposición Fiscal que dio por concluida la investigación preparatoria, número 3-2010, del diez de agosto de dos mil diez. Con fecha veinticuatro de agosto de dos mil diez se presenta Requerimiento Fiscal de Acusación, corrido el traslado de ley, el veintidós de marzo de dos mil once se realiza Audiencia de Control de Acusación, emitiéndose el Auto de Enjuiciamiento el veintidós de marzo de dos mil once. Con fecha veintinueve de marzo de dos mil once se emite el Auto de Citación a Juicio disponiéndose además la formación del expediente judicial. Finalmente, luego de diversas reprogramaciones se dio inicio al juicio oral el 23 de junio de 2011, desarrollado en una sesión, cerrado el debate, se culminó, previa deliberación en sesión secreta, con la lectura la parte dispositiva del fallo relatándose sintéticamente los fundamentos que motivaron la decisión, anunciándose para el 30 de junio de 2011, a las nueve horas, la fecha para la lectura íntegra de la sentencia siendo éste el estado del proceso.
SEGUNDO: Los Cargos:
El Ministerio Público a través de su acusación imputa el siguiente cargo en contra del acusado Jorge César Flores Castillo: Que en su calidad de Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Mixta de General Sánchez Cerro – Omate dictó la Disposición Fiscal N° 01-2008-MP-FPMGSC. de fecha dieciséis de junio de dos mil ocho, en la carpeta fiscal N° 122-2008, en la cual, sobre la base de un escrito de desistimiento presentado por Luís Eduardo Linares Soncco en el Proceso de Cumplimiento N° 2008-04-04-0901-JXC, seguido en contra de los miembros del Concejo Municipal de General Sánchez Cerro, aplicó el principio de oportunidad, absteniéndose de ejercitar la acción penal contra el Alcalde Provincial de General Sánchez Cerro, Mauricio José Nina Juárez, por el delito de Incumplimiento de Deberes Funcionales, en abierta contravención al artículo 2 del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957, que excluye de los supuestos de oportunidad los casos en que el agente es un funcionario público. Asimismo, aplicó indebidamente lo dispuesto en el artículo 2.6 de la citada norma, cuando en ella no se encuentra consignada en forma expresa el delito de incumplimiento de deberes funcionales. En conclusión, este delito que fue materia de abstención del ejercicio de la acción penal por parte del imputado no encuadraba manifiestamente en ningún extremo del contenido del artículo 2 del Código Procesal Penal.
El Ministerio Público solicita la imposición de pena privativa de la libertad de cuatro años y dos meses, pena de inhabilitación por igual tiempo que la pena principal, lapso en el cual el procesado quedará impedido para obtener mandato, cargo empleo o comisión de carácter público; así como una reparación civil de dos mil nuevos soles a favor del agraviado El Estado.
TERCERO: Los Descargos:
Al declarar en juicio oral, el acusado manifestó lo siguiente: Al interrogatorio del Señor Fiscal Superior: Que fue designado Fiscal Provincial en la Provincia General Sánchez Cerro mas o menos en febrero de dos mil ocho, que estuvo en el cargo hasta el tres de julio de dos mil ocho, que es abogado desde mil novecientos noventa y siete, que presentó documento a la Fiscalía de la Nación, con currículum vitae para acceder al cargo, tiene estudios de doctorado en derecho, dos semestres, estudios de maestría en derecho penal culminados, ha sido policía durante treinta años, cuenta con estudios de Derecho, quechua, ingresó a la academia de práctica forense con nota dieciocho, formó parte de las comisiones de ética, criminalística y penal militar en el Colegio de Abogados de Lima, que se le consideró apto para ser fiscal evaluando su currículum. Que cuando asume el cargo encuentra cerca de trescientos expedientes, dentro de éstos llega el expediente en copia certificadas en el que el señor Linares Sonco presenta desistimiento ante el juzgado de Omate, el doce de mayo de dos mil ocho y a la fiscalía presenta desistimiento el trece de mayo de dos mil ocho. El Juzgado Mixto remite copias certificadas incompletas, ese proceso es contra el alcalde de Sánchez Cerro, Acción de Cumplimiento, al analizar el desistimiento se abstiene, además el denunciante no votó en las elecciones, es por el desistimiento y por error material que colocó el artículo dos, el documento lo confecciona el señor Sencie, él revisaba pero como no fue capacitado en el nuevo Código Procesal Penal, colocó dicho artículo pero no aplicó el principio de oportunidad para el que se requiere un procedimiento que no se cumplió, el Código Procesal Penal recién se experimentaba y tenía carga procesal, leyó los antecedentes y calificó la Disposición, no se le pasó por la cabeza aplicar el Principio de Oportunidad, su edad era de sesenta años y nació en mil novecientos cuarenta y ocho.
Al interrogatorio de la defensa indicó que cursó estudios de doctorado por un año y maestría penal dos años en la Universidad Inca Garcilazo de la Vega, que el denunciado era Mauricio Nina y el agraviado Luis Linares Soncco, la Disposición Fiscal fue debidamente notificada y no fue impugnada, que conocía la directiva sobre aplicación del principio de oportunidad, pero no la aplicó al caso, pero hubo un error material que no se dio cuenta al firmar por la carga procesal, que el Ministerio Público no lo capacitó sobre el nuevo Código Procesal Penal, ni hizo pasantías, que por su cuenta participó en cursillos. Considera que no podía ejercitar la acción penal, y el denunciante no podía denunciar porque no votó, lamenta haber aceptado el cargo de Fiscal.
Interrogado por los miembros del colegiado, en vía de aclaración, contestó: Que en Lima no estuvo vigente el nuevo Código Procesal Penal, sólo sabía la teoría del mismo, tenía conocimientos generales sobre el principio de oportunidad, siguió un curso en Tacna. Que sabía que no podía aplicar principio de oportunidad en casos de delitos contra la Administración Pública, no consignó en la disposición que archivaba el caso porque el denunciante no votó y éste se desistió. Por estos hechos fue sancionado con amonestación que no impugnó porque no quería saber nada de la fiscalía, quedó hipertenso por su edad y recarga de trabajo. La amonestación fue por aplicar el Principio de Oportunidad, que aplicó antes en dos o tres casos dicho Principio, que los técnicos ayudaban por la carga procesal y no revisó bien la disposición fiscal que fue proyectada por el señor Sencie y aparece en la misma las iniciales de éste.

CUARTO: Prueba Actuada en Juicio Oral:
En el transcurso de los debates orales se ha incorporado como prueba de cargo la siguiente, teniéndose en cuenta que no se actuó prueba de descargo por no haber sido ofrecida:
A.- Testimonial de Leoncio Amador Sencie Puescas, quien, al ser interrogado por el Señor Fiscal Superior dijo: Que trabaja en la Fiscalía de la Provincia de General Sánchez Cerro y veinticinco años en el Ministerio Público, no recuerda el número de la carpeta, recuerda la carpeta con copias certificadas remitida por el Juzgado Mixto de Omate, esa carpeta el Fiscal se la asignó a él, ante ello presentó un proyecto y se lo dejó, no pudo ver si leyó el proyecto, su compañera de trabajo hizo observaciones porque no podía archivarse esa carpeta, eso le comunicó al fiscal quien le dijo quién es el fiscal, quién firma tú o yo. Su amiga fue, no recuerda si fueron los dos juntos, y le contestó lo mismo y luego se procede a notificar a Linares, al Alcalde y al Procurador de la Municipalidad, no al Procurador Anticorrupción, no se interpuso recurso impugnativo, desconoce si el Fiscal fue o no sancionado por este hecho. Contra interrogado por la defensa dijo: Que el Fiscal le entregó la carpeta para que proyecte el archivo, Isabel le dijo que eso no se podía hacer. La indicación en el Post-it era señor Sencie: Archivo y el Fiscal le dijo archívalo, el Fiscal le ordenó: hay desistimiento archívalo. El post-it era desechado una vez cumplida la indicación, tenía quinto de secundaria, proyectó la disposición en base a modelos, que verbalmente le dijo hay desistimiento. La carpeta fiscal se le entregó ese día y le dijo al Fiscal que no se podía archivar, que se basó en formatos para proyectar la disposición, que su compañera una vez firmada la disposición habló con el fiscal y éste le contestó lo mismo. Como carga en la fiscalía había aproximadamente cien carpetas y tres eran los fiscales cuando ocurrieron los hechos.
B.- Testimonial de Isabel Mercedes Endara Sarras, quien, al ser interrogada por el Señor Fiscal Superior dijo: que en junio de 2008 laboraba en la Fiscalía de General Sánchez Cerro, que se recibió un oficio del Poder Judicial con copias certificadas, luego ingresa un escrito de Linares Sonco de desistimiento y luego el señor Sencie elabora una Disposición de Archivo. Le dijo al señor Sencie que la Disposición estaba mal y fue a decirle al Fiscal y sólo levantó los hombros luego fue ella y le dijo que no se podía hacer abstención de la acción penal, que no era aplicable el artículo dos, le contestó tú no eres el fiscal sino yo, el fiscal los gritaba; no era mucha carga, esta se repartía entre los fiscales adjuntos, el señor Sencie y su persona, el Fiscal sólo ponía los Posit, fue con la disposición ante el Fiscal, y éste le dijo quién es el Fiscal tú o yo. No se notificó la Disposición al Procurador municipal o al Procurador Anticorrupción por error, cree que apeló un señor de Omate, el caso se siguió por el fiscal López Sotelo; no fue sancionada por éstos hechos. Contra interrogada por la Defensa dijo: que es colegiada desde mayo de 2009, y al momento de los hechos era Bachiller en Derecho, que no se aplicó Principio de Oportunidad antes de emitir la Disposición y que la Fiscalía era Mixta. Preguntada por los miembros del colegiado para aclaraciones dijo: que no podía abstenerse de la acción por tratarse de un delito contra el Estado en cuyo caso no podía aplicarse el artículo segundo del Código Procesal Penal sobre Principio de Oportunidad. C.- Disposición Fiscal N° l-2008-MP-FPMGSC.
D.- Escrito Sumillado: “Adjunta Documento” presentado por Luis Eduardo Linares Soncco.
E.- Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 215-2008-MP-FN, del quince de febrero de dos mil ocho.
F.- Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 910-2008-MP-FN, del tres de julio de dos mil ocho.
G.- Oficio N° 3400-2010-MP-PJST-DJM y copias del currículum vitae del acusado.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: HECHOS PROBADOS:
1.- Con la pluralidad de pruebas incorporadas válidamente al proceso se ha logrado acreditar que: el acusado fue nombrado como Fiscal Provincial Provisional del Distrito Judicial de Moquegua, en el despacho de la Fiscalía Provincial Mixta de la provincia General Sánchez Cerro, el quince de febrero de dos mil ocho. Ello consta en la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 215-2008-MP-FN.
2.- Que, por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 910-2008-MP-FN. del tres de julio de dos mil ocho se dio por concluido el nombramiento del acusado como Fiscal Provincial Provisional del Distrito Judicial de Moquegua y su designación en el despacho de la Fiscalía Provincial Mixta de General Sánchez Cerro.
3.- Que, en el ejercicio de sus funciones como Fiscal Provincial Provisional el acusado emitió la Disposición Fiscal N° 01-2008-MP-FPMGSC, del dieciséis de junio de dos mil ocho, en la que se dispone la Abstención de la Acción Penal contra Mauricio José Nina Juárez, por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Incumplimiento de Actos Funcionales en agravio de Luis Eduardo Linares Sonco, ordenándose el archivo definitivo de los actuados.
4.- Que dicha Disposición Fiscal se sustentó en el artículo 2º, inciso 6, del Código Procesal Penal y en atención, según se precisa en ella, al escrito presentado por el denunciante Luis Alberto Linares Sonco y a que éste solicitó mediante escrito el archivo de la causa. Ello se acredita, del texto de la propia disposición fiscal, y del escrito presentado por el denunciante ante la Fiscalía Provincial Mixta de Sánchez Cerro, en la que comunica y solicita el archivo de los antecedentes.
5.- Que, la citada Disposición Fiscal fue “proyectada” por el servidor técnico Leoncio Amador Sencie Puescas, por orden del acusado, tal como consta en la parte final de la misma en donde aparecen sus iniciales, y tal como ha sido precisado por el referido servidor al prestar declaración testimonial y por el propio acusado al declarar en juicio oral reconociendo éste que la forma de trabajo que implementó consistía en poner en cada carpeta fiscal una indicación escrita en post-it, en los que colocaba la acción a realizar en cada caso por cada uno de los servidores a quienes repartía las carpetas fiscales.
6.- Que, la referida Disposición Fiscal se emite en la carpeta fiscal N° 122-2008, la que se origina por la remisión por parte del Juez del Juzgado Mixto de General Sánchez Cerro de copia de certificadas del expediente N° 2008-04-0901-JXC, iniciado, a su vez, por demanda presentada por Luis Eduardo Linares Sonco, acción judicial destinada a que se cumpla con declarar la vacancia del regidor de la Municipalidad General Sánchez Cerro-Omate, Fermín Ricardo Condori Leon, por tener en su contra un proceso con sentencia. Ello se acredita por el propio texto de la Disposición Fiscal corroborado por el acusado al ser examinado en el juicio oral y por la testigo Isabel Mercedes Endara Sarras.
7.- Que además el acusado fue advertido por los servidores Leoncio Amador Sencie Puescas y Isabel Mercedes Endara Sarras, de la ilegalidad de la Disposición Fiscal N° 01-2008-MP-FPMGSC, antes de la notificación de la misma.
8.- Que el acusado presentó su hoja de vida para ser considerado en el cargo de Fiscal Provincial en la que consta que cuenta con estudios de post grado en Derecho, maestría concluida y doctorado en Derecho por concluir, además de ser docente a nivel secundario e incluso universitario, y haber realizado una serie de cursos de capacitación, con experiencia en el ejercicio de la profesión de abogado e integrante de las comisiones de Ética, Derecho Penal Privativo Militar y Criminalística del Colegio de Abogados de Lima, corroborando tal hoja de vida el ser examinado.
SEGUNDO: EL TIPO PENAL DE PREVARICATO:
El artículo 418º del Código Penal se refiere al delito de Prevaricato y en él se precisa que: “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.
Este delito solo es posible a título de dolo, “bastando la voluntad rectora del agente con total independencia del móvil que lo impulsa”. Es además un “delito de mera actividad” cuya consumación del hecho ilícito “ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley…resultando irrelevante en la configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo”. “El bien jurídico tutelado es la legalidad en el ejercicio de la actividad de la administración de justicia, la confianza en el ejercicio de la potestad judicial rectorados por los principio del Estado de Derecho” .
En el presente caso el Ministerio Público imputa al acusado la comisión, como autor, del delito de Prevaricato, bajo el verbo rector “emitir dictamen”. Corresponde, por tanto, analizar si este tipo penal se ha cometido. TERCERO: JUICIO DE SUBSUNCIÓN:
Los hechos acreditados se subsumen en el tipo penal de Prevaricato pues el acusado en su condición de Fiscal Provisional de la Provincia de General Sánchez Cerro, del Distrito Judicial de Moquegua, emitió la disposición fiscal Número 01-2008-MP-FPMGSC en la que, aplicando el artículo 2º inciso 6 del Código Procesal Penal, dispuso la Abstención del Ejercicio de la Acción Penal contra Mauricio José Nina Juárez, en ese momento Alcalde Provincial, por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Incumplimiento de Actos Funcionales en agravio de Luis Eduardo Linares Sonco, ordenando el archivo definitivo de los actuados.
Tal Disposición Fiscal es manifiestamente contraria al texto expreso del artículo 2 inciso 6 del Código Procesal Penal. Dicho texto es el siguiente: “Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122°, 185°, l87°, 189- A Primer Párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°,196°, 198°, 205°, 215° del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3)”.
En el primer considerando de la Disposición Fiscal cuestionada se precisa: ”Que, según el artículo 2° inciso 6 del Código Procesal Penal y en atención al escrito presentado por el denunciante Luis Eduardo Linares Sonco, este Ministerio Público de oficio o a pedido del denunciante y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal, cuando aquel la hubiere solicitado”.
Como puede advertirse, el artículo 2.6 del Código Procesal Penal no tiene el texto que en la Disposición Fiscal pretende dársele. Por el contrario, esta norma legal se refiere al acuerdo reparatorio que procede de oficio previa propuesta a imputado y víctima, quedando claro que si el imputado no concurre a la segunda citación del Fiscal éste promoverá la acción penal. Por lo demás, este acuerdo reparatorio sólo procede en los casos taxativamente señalados en el texto del artículo 2.6 del Código Adjetivo y en ninguno de ellos se contempla el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Incumplimiento de Actos Funcionales, previsto en principio, en el artículo 377º del Código Penal.
Por lo demás, el artículo 2.1º del Código Procesal Penal que regula el principio de oportunidad, que en nuestro país es reglado, establece que “El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal, en cualquiera de los siguientes casos:…”. Estos son en los delitos en donde el agente haya sido afectado gravemente con las consecuencias de su delito y la pena resulte innecesaria, delitos que no comprometan gravemente el interés público con excepción de los que hubieren sido cometidos por funcionario público en el ejercicio del cargo o delitos conocidos como de bagatela con la misma excepción del caso anterior.
Lo cierto es que, resulta evidente que el acusado tenía como objetivo archivar, de cualquier forma, la causa y así se lo ordenó al servidor Leoncio Amador Sencie Puescas, tal como ambos lo han admitido en el juicio oral. Fue dicho servidor quien proyectó la Disposición Fiscal y pese a que éste le advirtió, luego de consultar con su compañera de trabajo la servidora Isabel Mercedes Endara Salas , que la Disposición estaba mal por cuanto no podía aplicarse la norma legal relacionada con el Principio de Oportunidad al caso concreto al ser el denunciado un funcionario público, en ese entonces Alcalde de la Municipalidad Provincial de General Sánchez Cerro, le contestó de mala manera que él era el Fiscal y que procediera como se lo había ordenado. Por otro lado, la propia servidora Endara Salas ha declarado que antes de notificar la mencionada Disposición Fiscal habló con el acusado reiterándole que no podía aplicarse el principio de oportunidad al caso pues el denunciado era un funcionario público o, éste le contestó de similar manera que a su compañero, ante lo cual procedió a notificar tal Disposición.
Si bien el acusado ha negado haber sido advertido de la incorrección de la Disposición Fiscal que emitió, consideramos que las declaraciones testimoniales – sometidas al rigor del examen y contra examen - de Leoncio Amador Sencie Puescas e Isabel Mercedes Endara Salas, Técnico y Asistente Administrativo respectivamente, del despacho fiscal de la Provincia de General Sánchez Cerro al momento de ocurridos los hechos, son coherentes, consistentes, sólidas y coincidentes en lo medular: el acusado mantuvo persistentemente su decisión de archivar liminarmente los actuados utilizando una norma legal no aplicable al caso a fin de intentar dotar de fundamento jurídico a la decisión, conociendo perfectamente que los hechos de la denuncia o remisión de copias certificadas por parte del Juez Mixto de la Provincia a su despacho no se subsumían en dicha norma, esto es, el artículo 2 inciso 6 del Código Procesal Penal, habiendo tenido, en todo caso, la oportunidad de revisar su decisión y variarla con arreglo a derecho, pero, en el ejercicio de su voluntad, optó por no hacerlo; en tal sentido, la tesis de la defensa acerca de que el acusado habría cometido un error al emitir y fundamentar la Disposición Fiscal o que no haya recibido capacitación en materia del proceso penal, como basamento para justificar la conducta ilícita, carece de sustento fáctico y debe desestimarse.

CUARTO: Consideramos, en consecuencia, que los elementos objetivo y subjetivo del ilícito están debidamente acreditados, es decir, el acusado en su condición de Fiscal Provincial emitió una Disposición Fiscal, prevista en el artículo 64 del Código Procesal Penal, manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. Asimismo, el elemento subjetivo, es decir, el dolo con el que procedió se acredita palmariamente pues de manera conciente y voluntaria emitió la citada Disposición Fiscal a pesar de estar advertido que no podía archivarse la causa por medio de la aplicación del artículo 2 inciso 6 del texto legal precitado. Por tanto, resulta ser que la conducta del acusado es típica, antijurídica y culpable pues no concurren causas de justificación o que eximan de responsabilidad y, por consiguiente, debe ser sancionada, recordándose que un Estado de Derecho no es admisible la impunidad.
QUINTO: DETERMINACIÓN DE LA PENA A IMPONER:
El delito de Prevaricato tiene conminada la pena no menor de tres ni mayor de cinco años de pena privativa de la libertad e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 del Código Penal.
El artículo 46 del Código Penal establece que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido considerando especialmente: que la acción cometida atenta contra el buen desenvolvimiento de la administración de justicia, que para realizar la acción se empleó los medios concedidos por el Estado para el normal desarrollo de las acciones de las Fiscalías, esto es, personal, infraestructura y logística, que los deberes infringidos son considerables pues todo magistrado debe motivar adecuadamente sus decisiones conforme a Derecho lo que no sucedió en éste caso, que el daño causado al bien jurídico protegido es considerable, que en la provincia de General Sánchez Cerro el Fiscal Provincial es quien representa al Ministerio Público, que la acción se ha desarrollado en el local de la Fiscalía, que el fin del acusado era archivar una causa de manera liminar sin recordar que se trataba de un caso relevante en el que se encontraba involucrado en ese entonces el Alcalde Provincial, que la acción fue desarrollada por el acusado quien tenía 60 años de edad, con un nivel de educación superior al promedio pues ostenta estudios de maestría concluidos y de doctorado en Derecho por concluir, empero no actualizados pues el último data del año dos mil tres y quien no aparece haya tenido una situación económica restringida y que éste se desenvolvió en un medio académico adecuado integrando comisiones consultivas en el Colegio de Abogados de Lima, debe también considerarse que no ha existido reparación del daño, que el acusado persiste en que su conducta fue producto de un error y por falta de capacitación y que tiene la condición de primario. Finalmente, en el curso de acto oral se ha podido apreciar que el acusado no estaba actualizado en el conocimiento legal, ello por considerar que una denuncia penal se puede archivar por no haber votado en las elecciones el denunciante, que su entorno personal y profesional antes de concurrir a la provincia alto andina de General Sánchez Cerro estuvo en la ciudad de Lima y que en definitiva no es propenso al trabajo en equipo lo que le impidió desarrollar sus labores con eficiencia y eficacia, tal como se colige de su declaración así como de la testimoniales depuestas en las que se admite un trato inadecuado entre quienes laboraban en la Fiscalía. En tal sentido al concurrir estas circunstancias estimamos que es posible imponer el extremo mínimo de la pena conminada, en calidad de suspendida, pues se reúnen los requisitos exigidos en el artículo 57 del Código Penal para este efecto.
En cuanto a la pena de inhabilitación, al aplicarse el extremo mínimo de la pena privativa de la libertad conminada, correspondería aplicar el extremo mínimo conminado para la inhabilitación, sin embargo, los factores expuestos relacionados con la conducta del acusado y el conocimiento personal de éste originado en el juicio oral, permiten que se imponga el extremo medio.
SEXTO: DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL:
Los artículos 92, 93 y 101 del Código Penal precisan que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena y comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios, y la misma se rige además por las disposiciones pertinentes del Código Civil. En el presente caso, el daño causado no es cuantificable pues se trata de que el normal desenvolvimiento de la administración de justicia se ha vista perjudicado al emitirse una disposición ilegal, y por otro lado, no obra en el proceso prueba que cuantifique éste daño, razón por la cual debe optarse por fijar prudencialmente el monto de la reparación civil en aplicación del artículo 1332 del Código Civil.
SÉTIMO: LAS COSTAS:
El artículo 500.1 del Código Procesal Penal señala que las costas será impuestas al imputado cuando sea declarado culpable, razón por la cual estas deben señalarse apreciándose que no existen causas para eximir su pago.
Por lo que, examinados los hechos y las pruebas incorporadas válidamente al proceso, con criterio de conciencia, administrando justicia a nombre de la Nación, por mayoría:
FALLAMOS:
PRIMERO: Condenando a JORGE CESAR FLORES CASTILLO, cuyos datos de identificación se detallan en la parte expositiva de la presente, como autor y responsable del delito Contra la Función Jurisdiccional en la modalidad de Prevaricato en agravio del Estado, y como tal le imponemos TRES años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de DOS años, quedando el sentenciado sujeto a las siguientes reglas de conducta: Primero: Prohibición de frecuentar lugares de dudosa reputación. Segundo: No ausentarse del lugar donde reside sin autorización de la autoridad judicial. Tercero: Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado cada sesenta días para informar sus actividades. Cuarto: Reparar el daño ocasionado por el delito, salvo que demuestre que se encuentra en imposibilidad de hacerlo. Quinto: No tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito. Todo bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal ante el incumplimiento de las reglas de conducta.
SEGUNDO: Imponemos al sentenciado la pena de INHABILITACION por el término de DOS años, consistente en Privación de la función o cargo que ejercía el sentenciado e Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
TERCERO: Disponemos que el sentenciado abone por concepto de REPARACION CIVIL a favor del agraviado EL ESTADO, la suma de mil nuevos soles y el pago de COSTAS.
CUARTO: Disponemos que consentida y/o ejecutoriada la presente se cursen los boletines de condena al Registro Central de Condenas de la Corte Suprema de Justicia de la República y a las demás autoridades para fines de registro y archivo. Juez Superior ponente señor Alfredo Salinas Mendoza. Tómese razón y hágase saber.
S.S.
SALINAS MENDOZA NAJAR PINEDA
EL ESPECIALISTA LEGAL DE AUDIENCIAS DE LA SALA PENAL DE APELACIONES DE MOQUEGUA QUE SUSCRIBE, HACE CONSTAR QUE EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR JORGE ALBERTO DE AMAT PERALTA, ES COMO SIGUE: Moquegua, treinta de junio Del año dos mil once.
Expreso mi voto discordante con el fallo condenatorio acordado por mayoría, pues considero que el hecho incriminado, interpretado con criterio restrictivo y exhaustivo, no constituye acto de subversión contra el Derecho; por lo que mi moción considera que debió decretarse la absolución en base a los siguientes fundamentos:
PRIMERO: A modo de premisa es menester recordar que la misión de administrar justicia debe sujetarse a los dictados del Estado Constitucional de Derecho, ser conforme a la ley y a la Constitución Política, así como al propósito de alcanzar un sano sentimiento de justicia en concordancia con los intereses de la comunidad.
En el delito de Prevaricato previsto en el art. 418 del Código Penal se hace referencia a una conducta que exterioriza un quehacer funcionarial que desprestigia la labor jurisdiccional o fiscal, debilitando la confianza de la sociedad en el sistema jurídico en su conjunto. En el actual proceso, se imputa al acusado la modalidad de prevaricato de derecho por contravenir el art. 2 del Código Procesal Penal.
SEGUNDO: Asimismo resulta capital considerar que la perspectiva político criminal en el delito de prevaricato se asienta en un basamento plenamente justificado, perfilando la intervención punitiva en dos frentes: Primero, como herramienta de protección de la vigencia efectiva del orden jurídico, en sentido material y no formal; y segundo, como mecanismo de interdicción a todo viso de arbitrariedad pública, asegurando que las resoluciones judiciales expresen la justicia que buscan legítimamente las partes en el proceso.
Por otro lado, de acuerdo con PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, el bien jurídico objeto de protección en esta figura delictiva, comprende un doble plano conceptual: a) el deber del magistrado de no resolver de forma antijurídica, es decir, de someter sus decisiones jurisdiccionales al amparo estricto del ordenamiento jurídico; y b) la seguridad jurídica que debe revestir la administración de justicia en el Estado de Derecho, como una forma de garantizar la vigencia fáctica del ordenamiento jurídico.
Asimismo, según FRISANCHO APARICIO, citado por Peña Cabrera Freyre en su artículo publicado en Gaceta Penal Tomo 22, el bien jurídico tutelado mediante la figura de prevaricato es la legalidad en el ejercicio de la actividad de administrar justicia y asimismo, la confianza de que el ejercicio de la potestad judicial se guíe de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.
En tal sentido, sin mucha dificultad, se puede interpretar que más que un ataque contra la ley, la prevaricación consiste en una lesión al ordenamiento jurídico (a las leyes, más que a una ley), a la seguridad jurídica y al Estado de Derecho. En tal perspectiva, en el presente caso particular, resulta inesquivable preguntarnos: ---¿la conducta imputada al magistrado fiscal procesado es contraria al ordenamiento jurídico y al Estado de Derecho, es antijurídica, es arbitraria o no? Dicho en otros términos, es tema principal analizar si el hecho de emitir una disposición fiscal de archivamiento de una denuncia o notitia criminis es contraria al Derecho o no? Para ello es preciso hacer hincapié en que dicha contradicción con el Derecho debe verificarse no sólo al interior de la propia disposición, sino teniendo como parámetros de calificación la totalidad o integridad del ordenamiento jurídico, pues sólo así resultará antijurídica o arbitraria.
TERCERO: En suma, considero que es tarea del juzgador reflexionar más allá de una mera subsunción en base a los propios términos de la disposición fiscal, sino en relación al Derecho Procesal todo, dado que la norma presuntamente infringida a título de delito (el art. 2 del Código Procesal Penal), es de orden adjetiva y no material. A fin de cuentas, la interrogante se traduce en determinar si el archivamiento de la denuncia o noticia del delito, o la abstención del ejercicio de la acción penal (que vienen a ser lo mismo) están prohibidas por el Derecho Procesal Penal, entendido éste como el ordenamiento jurídico o baremo de legalidad.
CUARTO: La respuesta a tal pregunta de rigor es a todas luces negativa, toda vez que es incontestable que el Ministerio Público tiene facultad para archivar una denuncia luego de una calificación, con o sin diligencias preliminares, tal y conforme lo autoriza la ley en el art. 334.1 del Código Procesal Penal. Por cuya virtud, no puede afirmarse que el hecho imputado contravenga el ordenamiento jurídico o la legalidad, pues es un acto de autoridad formalmente permitido, independientemente de la razón o fundamento de mérito o de fondo [acertado o no, como ser el valor otorgado al desistimiento de Luis Linares Soncco] por ser tema ajeno a la imputación fiscal [la acusación persigue sancionar al Fiscal Provincial por la indebida aplicación del art. 2 CPP, mas no por merituar el desistimiento de Linares Soncco]. En consecuencia, la decisión final de archivar y de no promover la acción penal no constituye conducta fiscal antijurídica o manifiestamente arbitraria.
Entonces, más que una indebida aplicación del susodicho art. 2 del código adjetivo, se trata de una indebida cita de dicho numeral, lo cual se puede apreciar con mayor claridad si aplicamos el método de supresión hipotética, es decir, si se extrae del texto de la disposición fiscal Nro. 01-2008-MP-FPMGSC el citado art. 2 del Código Procesal Penal, podremos darnos cuenta que el sentido de la decisión subsiste por no contrariar el Derecho, habida cuenta que el ya acotado art. 334.1 lo permite de manera indubitable como una posibilidad ante una denuncia abiertamente infundada. En conclusión, si se reemplaza el art. 2 y su texto, por el art. 334.1 del Código Procesal Penal, la disposición fiscal de archivamiento, o bajo el nomen iuris de abstención del ejercicio de la acción penal [consecuencias sinónimas, con el agregado que según los testigos de cargo la voluntad del imputado era archivar el caso, antes que aplicar el criterio de oportunidad], resulta exactamente arreglada a Derecho, a la legalidad y a las facultades constitucionales otorgadas al Ministerio Publico en el art. 159º de la Constitución Política consonante con su Ley Orgánica. En ese orden de ideas, soy del criterio que los hechos incriminados, tal y cual han sido consignados en la acusación no tienen contenido penal, por lo que no es del caso apelar al Derecho Penal por estar reservado éste para los casos más graves que acontecen en una sociedad, esto es, aquellos que producen ámbitos insoportables de convivencia a tono con los principios de Derecho Penal de Ultima Ratio, Carácter fragmentario y de Mínima Intervención del Derecho Penal, que gobiernan la actividad punitiva del Estado.
QUINTO: Además, desde un ángulo procedimental, debe prestarse especial atención al hecho que en rigor, no puede afirmarse que el fiscal imputado haya aplicado el Principio de Oportunidad, por cuanto éste constituye todo un procedimiento que no se reduce a una mera declaración de archivamiento, sino debe ser precedida de una convocatoria a audiencia o citación con fines de arribar a un acuerdo conforme a los incisos 3 y 4 del art. 2 del Código Procesal Penal, además de no haberse especificado ningún acápite de los tres (a, b y c) que contempla el inciso primero del mismo; trámite que no se ha llevado a cabo, y mucho menos se ha promovido un acuerdo reparatorio (modalidad independiente al principio de oportunidad propiamente dicho) donde la negociación del resarcimiento es la nota característica. En tal sentido, no existiendo el procedimiento necesariamente previo, no es propio ni técnico sostener que se aplicó el principio de oportunidad.
SEXTO: A mayor hondura respecto a que la conducta prevaricadora es con respecto al Derecho (a la legalidad o a las leyes) y a la institucionalidad democrática, pues entra en franca incompatibilidad o contradicción con el orden jurídico, más que contra una ley determinada, es útil preguntarse a modo de ejemplo: ¿comete Prevaricato el Fiscal Provincial que dictamina el sobreseimiento de un proceso invocando el art. 344.2 inciso a (porque consideró que el hecho no se realizó), cuando el Poder Judicial resuelve el sobreseimiento por la causal del inciso b) (referida a la atipicidad)? o ¿comete prevaricato el juez que absuelve invocando el in dubio pro reo, cuando el superior confirma la absolución por atipicidad? En estos casos se puede visualizar que la decisión -de sobreseimiento- se mantiene incólume, pues lo único que varía es el fundamento jurídico o la ley aplicable, como en el presente caso en concreto, donde la disposición como ordenanza final sobrevive merced al ordenamiento jurídico, a pesar de haberse citado indebidamente una determinada ley, que sólo es un componente, mas no el ordenamiento jurídico todo.
SÉTIMO: En cuanto a la prueba del dolo, para lo cual el Ministerio Público ha presentados testigos, considero que habiendo el suscrito concluido en la atipicidad objetiva de los hechos, carece de objeto ingresar al análisis de dicho componente subjetivo del tipo.
OCTAVO: Finalmente, considero que no se puede cerrar los ojos ante la deficiente técnica de argumentación contenida en la motivación de la disposición fiscal incriminada, empero ello constituye anomalía extraña al ámbito de protección del Derecho Penal, sino más bien irregularidad susceptible de responsabilidad administrativa.
NOVENO: No es menos importante añadir que la figura de la prevaricación, catalogada como delito de mera actividad y por tanto como delito de peligro abstracto requiere de una valoración ex-ante que permita determinar su riesgo potencial, a efectos de detectar su relevancia jurídico-penal, a propósito del Principio de Lesividad consagrado en el art. IV del Título Preliminar del Código Penal. En el caso sub-judice, reitero que la decisión o disposición de archivamiento en sede fiscal y en fase preliminar no lesiona ni amenaza ni subvierte los valores que inspiran el ordenamiento jurídico; por tanto no existe posibilidad alguna de lesión al Derecho ni al normal servicio estatal de administración de justicia.
Por cuyas razones, basadas en los principios citados supra, considero que los hechos materia de juzgamiento carecen de contenido penal; por tanto no constituyen delito, y de conformidad con el Art. 398.1º del Código Procesal Penal, debió decretarse de la absolución del acusado.
En consecuencia, MI VOTO es por:
ABSOLVER al acusado JORGE CESAR FLORES CASTILLO de los cargos por delito de Prevaricato en agravio del Estado, archivándose definitivamente los de la materia, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que tenga lugar.
DE AMAT PERALTA.

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APELACIÓN DE SENTENCIA: 7

APELACIÓN DE SENTENCIA:
“[…] El Tribunal Constitucional ha señalado “que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”.
“[…] En el extremo absolutorio, la Juez Ad Quo incurre en una aparente motivación, que en el fondo nos lleva a verificar que no existe una motivación válida para justificar la decisión absolutoria, hecho que vicia de nulidad, este extremo de la sentencia. Asimismo […] no otorga credibilidad al relato de los imputados, cuando éstos justifican su conducta o presencia en el lugar de los hechos, pero más adelante, si otorga credibilidad en sus dichos retractatorios que eximen de responsabilidad a su coimputado Gutiérrez Fiestas”.

Base Legal: Const: Art. 139.5º; CP: Arts. 24º, 202.2º, 204.2º; NCPP: Arts. 150.d, 158º, 394.3º, 425.2º; STC: Exp. Nº 3943-2006-PA/TC
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
SALA PENAL DE APELACIONES DE TRUJILLO
EXPEDIENTE : Nº 05130-2008-15-1601-JR-PE-03
JUECES : BURGOS MARIÑOS, ZAMORA BARBOZA, ALARCÓN MONTOYA
ACUSADO : JORGE LUIS GUTIERREZ FIESTAS
AGRAVIADO : ROSA ELENA MADRID CAMACHO
DELITO : USURPACIÓN AGRAVADA-TENTATIVA
Sentencia
Trujillo, diecinueve de abril
NULIDAD POR INOBSERVANCIA DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS POR LA CONSTITUCIÓN (MOTIVACIÓN APARENTE)
Del año dos mil diez
VISTA Y OIDA; La audiencia de Apelación de Sentencia condenatoria, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones, Doctor VÍCTOR ALBERTO MARTIN BURGOS MARIÑOS (Presidente y Juez Superior Titular, Ponente y Director de Debates), Doctor JUAN RODOLFO SEGUNDO ZAMORA BARBOZA (Juez Superior Titular) y el Doctor OSCAR ELIOT ALARCÓN MONTOYA (Juez Superior Titular); en la que intervienen como parte apelante el Ministerio Público, representado por la Dra. Nelly Lozano Ibáñez, el Abogado Defensor del imputado absuelto Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, doctor Alfredo Guevara Figueroa, y el Abogado del Actor Civil Dr. Manuel Palacios Navarro. I. PLANTEAMIENTO DEL CASO:
Que, viene el presente proceso penal en apelación de la Resolución N° 5, de fecha 26 de agosto de 2009, que contiene la sentencia que en uno de sus extremos absuelve al imputado Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, como instigador del delito de usurpación agravada en grado de tentativa, en agravio de Rosa Elena Madrid Camacho.
Que, la sentencia venida en grado ha sido cuestionada a través del recurso de apelación formulado por el Ministerio Público quien en su alegato de apertura ha solicitado que se declare la nulidad de la sentencia en el extremo absolutorio, pues ha existido una indebida valoración de la prueba actuada en el juicio oral.
Por su parte la Defensa sostiene que la Fiscalía no ha podido demostrar el rol de instigador de su patrocinado, por lo que solicita se confirme la sentencia apelada.
Que, como efecto de la apelación formulada, la misma que de acuerdo a la teoría del caso, se cuestiona el juicio de culpabilidad, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Ad quo para dictar la sentencia absolutoria recurrida, y en tal sentido, se pronuncia de la siguiente manera:
II. CONSIDERANDOS:
2.1. PREMISA NORMATIVA
Que, los hechos materia del presente debate han sido calificados conforme al inciso 2 del artículo 202 y al inciso 2 del artículo 204 del Código Penal “…el que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble…” “…La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando: … intervienen dos o más personas…”.
El artículo 24° del Código Penal prescribe: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. La instigación debe ser eficaz, llegando adquirir trascendencia penal cuando la conducta del instigado sea típica y antijurídica, en virtud al principio de accesoriedad. Asimismo “ha de ser apreciada desde una perspectiva ex ante como la creación de un peligro para un determinado bien jurídico que se realiza en el resultado, en este sentido el autor debe comprender su decisión de manera independiente de la voluntad del instigador (Ver MAZUELOS COELLO, Julio, “La Inducción” En Código penal comentado. Tomo I. Título preliminar. Parte general. Perú – Lima: Gaceta jurídica, p 908 – 934). La instigación se admite como abierta o como encubierta siempre que sirva de estímulo idóneo a la perpetración que se pretende, además, se da la exigencia del llamado doble dolo de la inducción, por el cual el inductor debe haber querido no sólo la realización de la acción, sino la consumación del hecho.
Respecto de la diferencia entre instigación y autoría mediata, se ha de advertir que el instigador solo posee el dominio sobre la decisión adoptada por el autor principal, lo cual es insuficiente para apreciar la autoría mediata que requiere el dominio del hecho. En cuanto a las diferencias entre instigación y coacción, se tiene que el que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus voluit, por lo tanto, dominio de la acción para cuya ejecución se lo coacciona y consecuentemente también la posibilidad de obrar de otra manera. Por ello se piensa que el que coacciona será en todo caso inductor, pues ha creado en el autor el dolo, no importando para nada que lo haya hecho mediante coacción o persuasión.
Conforme al tipo penal peruano el instigador debe obrar dolosamente; por lo que resulta admisible el dolo eventual. Efectivamente, “se considera suficiente que, respecto a su probable realización, el agente se haya conformado con que se produzca. En una situación concreta, el agente decide actuar y, entonces, se representa como probable la realización del supuesto de hecho típico”, que “el autor habrá obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su acción no son improbables.” (Ver HURTADO POZO, 2005, p 464 y BACIGALUPO, 2004, p 313). Que, cuando una autoridad ideológica o institucional puede determinar a otro a realizar algo, se produce una fuerte forma de instigación. Si el ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y ello en virtud de una resolución libre de su voluntad, entonces es que la influencia que está recibiendo a través de esa orden es constitutiva únicamente de inducción. El hombre de detrás detenta un dominio, pero insuficiente para hablar de autoría mediata. No puede haber instigación cuando el ejecutor ya se encuentra resuelto a cometer el hecho. El instigador debe buscarse un autor, debe tomar contacto con él, convencerlo de su plan, vencer su resistencia. El autor mediato, por el contrario, solo necesita dar una orden. El menor grado de desvaloración de la instigación como forma de participación frente a la autoría.
Que, así mismo, tenemos en el Artículo 394º Inciso 03, del Código Procesal Penal, al señalar como un requisito de la sentencia “La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique”. Que, en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado “que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. A juicio del Tribunal, el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)….” .
Que, la doctrina ha señalado que se debe entender por motivación el proceso discursivo en virtud del cual se expresa con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para tomar una determinada decisión. “Motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de la operación que el juez efectúa (FERNANDEZ ENTRALGO)” .- Según Olsen Ghirardi 3 se considera que la resolución del juez ha sido fundamentada cuando se muestra, por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo un camino -en forma explícita- hasta llegar a una afirmación o negación, con respecto a la conclusión final a la que se ha arribado”. Siendo en este sentido que se ha dicho que la norma consagrada en el inc. 5 del art. 139º de la Ley Fundamental resulta constituyendo una “garantía de garantías”, de carácter instrumental, por tanto, condición sine qua non de la vigencia de las garantías que hemos consignado como las que le otorgan su fundamento material. Se trata de una exigencia que sólo posee naturaleza formal, pero de intenso contenido político-garantista .
Para el cumplimiento del deber constitucional de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, el juzgador debe de manejar adecuadamente: máximas de experiencia , reglas de la lógica y categorías jurídicas. Por contra, la infracción del deber constitucional de motivar las resoluciones se puede dar de cuatro diferentes maneras: Falta absoluta de motivación: Tiene lugar cuando la resolución no expresa el más mínimo (argumento real o aparente) que fundamente la decisión que se toma. Existe una total ausencia de motivación; Motivación aparente: En este caso la resolución aparece prima facie como fundada. El juzgador glosa algunas razones del porqué ha tomado la decisión. Se trata de una motivación aparente porque, en cuanto nos adentramos en la profundidad y razonabilidad de la fundamentación, sin quedarnos sólo en el aspecto formal, se descubre que no existe ningún fundamento ; que se han glosado frases que nada dicen (que son vacuas o ambiguas) o que carecen de contenido real (no existen elementos de prueba que las sustenten). Es necesario dejar en claro que la motivación aparente no constituye, en estricto, motivación alguna y no debe ser considerada como una motivación real . Motivación insuficiente: Se incurre en esta infracción cuando se viola el principio lógico de razón suficiente, es decir, se consignan sólo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisión, pero no todos los que van a generar la convicción . Es necesario dejar en claro que, conforme ha señalado la STC 264/88: “no es exigible una agotadora explanación de los argumentos y razones y que, según el caso, es incluso admisible una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad” . Motivación incorrecta: Se presenta cuando en el proceso de motivación se infringe las reglas de experiencia o de la lógica, se interpreta o aplica incorrectamente las normas jurídicas, o se recurre a criterios que carecen de cualquier fundamento.
2.2. PREMISA FÁCTICA
En la audiencia de apelación, el debate se ha centrado en el hecho de que si hubo o no, elementos de convicción suficientes para absolver al acusado Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, o si por lo contrario, habiéndolas, éstas no han sido valoradas por la Juez Ad Quo. Por ello, la Fiscalía cuestiona la sentencia absolutoria, sobre la base de que no se habrían valorado las pruebas que acreditan el delito de usurpación agravada en grado de tentativa, sin embargo, en esta instancia no se han actuado nuevas pruebas, el acusado no ha declarado, y no se han oralizado pruebas documentales, por ello se hace necesario realizar un reexamen de las pruebas actuadas en el juicio oral, con las limitaciones que tiene la Sala, respecto a las pruebas personales.
Para el Ministerio Público ha quedado probado que el 24 de agosto de 2008, a las 0.30 horas, los acusados Bobadilla, Vásquez Rodríguez y Vidal Angulo, se aproximaron al inmueble de la urb. Santo domingo. Luego ingresan a desalojar a la agraviada, por lo que se arma un conato, una de las hijas huye para pedir auxilio, luego llega la policía, y varios huyen, logrando capturar a los procesados. Estos declaran haber sido contratados por Gutiérrez Fiestas, ya que en realidad fueron contratados por Fernando Bobadilla, quien dirigía el grupo, ya que Gutiérrez Fiestas había contratado a este para que contrate gente, para hacer esta chambita. Su declaración en juicio no tiene credibilidad, pues ahí se retractan y dicen no conocer a Gutiérrez Fiestas. Además no se tiene en cuenta que al inicio expresan estar indignados, pues al ver a la policía, el abogado Gutiérrez Fiestas ha huido. Los intervenidos en sus declaraciones previas, sindican a Gutiérrez Fiestas, como quien les contrato, pero en juicio lo niegan. Ubican el teléfono de Gutiérrez fiestas, y lo llama. Esto fue filmado y grabado. Además, uno de los imputados ya lo conoce por que le viene haciendo trabajos de albañilería en la casa del abogado. De acuerdo a ello, si se han introducido elementos probatorios en el juicio oral, que vinculan al acusado, pero que no han sido valorados por la juez del caso, por lo que solicita la nulidad de la sentencia en el extremo absolutorio.
En la audiencia de apelación la Defensa ha sostenido que “La sentencia si se encuentra arreglada a ley, pues según la acusación, seria autor mediato o instigador del hecho, y no que sea autor o coautor. Además, no hay nuevas pruebas de la Fiscalía. La Juez tuvo a la vista por la inmediación a todas las pruebas personales, y en esta audiencia de apelación no hay pruebas personales, ni inmediación. Que, es falsa la afirmación de la Fiscalía, pues los procesados no dicen con claridad que haya sido Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, tan solo dijeron que era un tal Fiestas. En juicio sostienen que no conocen a Jorge Luis Fiestas. Los policías intervinientes dicen en sus declaraciones que no pueden precisar que quien haya contratado sea Gutiérrez Fiestas. La policía, también señala que fue un tal Fiestas. Respecto al video, solo se aprecia que Armando Bobadilla, no tenía el teléfono de Gutiérrez Fiestas, donde se comunica con terceras personas, para que le den el teléfono de Fiestas, para luego llamar, y reclamarle porque le dejo solo. Pero no se puede determinar con quien estaba hablando. Ni afirmar que haya sido Gutiérrez Fiestas, que en realidad fue Bobadilla quien los contrato para hacer el trabajo, y por el cual le iba a pagarles 50 soles, mas no Gutiérrez Fiestas.
2.3. ANÁLISIS DEL CASO
Que, en el presente caso no se han actuado nuevas pruebas ni se han oralizado documentos, por lo que no ha existido mayor debate probatorio, tampoco se ha contado con la declaración del imputado, quien no concurrió a la audiencia de apelación, pese a estar debidamente notificado, siendo representado únicamente por su Abogado. Por lo que para resolver la apelación se tendrá que realizar un reexamen de los hechos y pruebas actuadas y discutidas en juicio oral, con las limitaciones propias que exige el principio de inmediación, respecto a la valoración de las pruebas personales, limitación contenida en el artículo 425º inciso 2 .
Revisado el audio y la sentencia de primera instancia, ha quedado probado de forma suficiente, la comisión del delito de usurpación agravada en grado de tentativa, cometido por los imputados Nelson Mauricio Vásquez Rodríguez y Walter Hugo Vidal Angulo, en agravio de Rosa Elena Madrid Camacho, conducta realizada la madrugada del 25 de agosto de 2008, en el inmueble de la agraviada, sito en la calle Sérvulo Gutiérrez Nª 452 Urbanización Santo Dominguito, en la que los imputados antes mencionados, junto con otras personas no identificadas, irrumpieron en dicho inmueble, causando destrozos y logrando sacar las cosas de la agraviada a la calle, pero gracias a la rápida intervención policial, se pudo evitar la consumación del delito y la captura de los dos procesados, quienes han sido condenados, habiendo quedado consentida dicha sentencia. Además, en la sentencia, este punto se encuentra motivado adecuadamente.
Sin embargo, en el extremo absolutorio, la Juez Ad Quo incurre en una aparente motivación, que en el fondo nos lleva a verificar que no existe una motivación válida para justificar la decisión absolutoria, hecho que vicia de nulidad, este extremo de la sentencia. Asimismo se observa, que la Juez Ad Quo no otorga credibilidad al relato de los imputados, cuando éstos justifican su conducta o presencia en el lugar de los hechos, pero más adelante, si otorga credibilidad en sus dichos retractatorios que eximen de responsabilidad a su coimputado Gutiérrez Fiestas.
Efectivamente, en la sentencia apelada por el Ministerio Público, no se verifica la existencia de una motivación clara sobre por qué la Juez Ad Quo, atribuye valor probatorio a la retractación que hacen los imputados sentenciados, respecto a la participación de Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, cuando, en su línea de razonamiento, más adelante, sostiene que sus declaraciones no tienen credibilidad, para eximir su propia responsabilidad en los hechos. La Juez Ad Quo, sustenta la absolución en un caso de duda razonable, sin embargo, no existe fundamentación de la duda razonable, pues no hace una descripción explícita de los hechos y las pruebas de cargo y de descargo, que compulsada de forma objetiva y bajo las reglas del artículo 158º del Código Procesal Penal, le conducen a dicha convicción. En la sentencia, la Juez acude sólo al uso de la expresión de “declaraciones contradictorias” de los coimputados, para justificar su situación de duda, y no se advierte que efectivamente exista una valoración conjunta y de forma explícita de las pruebas de cargo y descargo. De esta manera, se verifica una infracción al deber de motivación de las sentencias, infracción que se sanciona con la nulidad prevista en el articulo 150º inciso d) “A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución”, por lo que la sentencia deberá anulada en este extremo.
Que, respecto a las costas procesales, según el artículo 497º del Código Procesal Penal, 1) “toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente…establecerá quien debe soportar las costas del proceso”, y como quiera que en este caso, se trata de una sentencia que no pone fin al proceso, pues se trata de una nulidad, deberá eximirse de Costas. Además, respecto a la parte apelante, al tratarse del Ministerio Público, existe una expresa dispensa al pago de costas, prevista en el artículo 499º.
III. PARTE RESOLUTIVA
Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, y de conformidad con las normas antes señalada, la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO:
ANULARON la Resolución N° 5, de fecha 26 de agosto de 2009, EN EL EXTREMO que absuelve a Jorge Luis Gutiérrez Fiestas, como instigador del delito de usurpación agravada en grado de tentativa, en agravio de Rosa Elena Madrid Camacho. DISPUSIERON, se proceda a emitir nueva sentencia previo juicio oral, por Juez competente. Sin costas en esta instancia. Actuó como Juez Superior Ponente y Director de Debates, el Doctor Víctor Alberto Martín Burgos Mariños.

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APELACIÓN DE AUTO: 10

APELACIÓN DE AUTO:
“[…] La materia a resolver, gira en torno a los siguientes temas:
a) Si se puede examinar el plazo razonable de la conclusión de la investigación preparatoria dispuesta por el Fiscal, en vía de control de plazos, y, b) De ser procedente ello, determinar si en el presente caso, el Ministerio Público ha vulnerado o no el derecho al plazo razonable así como el derecho a la defensa del imputado y los principios de objetividad y legalidad, y en consecuencia, si ello amerita amparar el pedido de control de plazo disponiendo la reposición del plazo de la investigación preparatoria”.
“[…] Por lo que, de conformidad con la interpretación que de los derechos mencionados y las normas constitucionales y legales precitadas, se concluye que, puede examinarse en forma excepcional, la observancia del plazo razonable de la conclusión de la investigación preparatoria, dispuesta por el Fiscal, en vía de control de plazos”.
“[…] Al respecto, cabe precisar que, si bien es cierto, el haberse adecuado los fundamentos fácticos de la investigación a tipos penales alternativos, por parte del Ministerio Público, sin haberse citado a los investigados, podría afectar el derecho de defensa de estos últimos, no es menos cierto que, habiéndose iniciado la etapa intermedia, por haberse concluido la investigación preparatoria y formalizado la acusación fiscal, por la propia naturaleza del cuestionamiento efectuado por la defensa a la acusación fiscal y por el estadío procesal en que se efectúa el referido cuestionamiento, la oportunidad idónea para discutir tales alegaciones, es la audiencia preliminar de la etapa intermedia, conforme lo señalan los artículos 351° y 352° del Código Procesal Penal”.
“[…] Por tanto, no habiéndose acreditado violación alguna a derecho fundamental, que pudiera constituir situación excepcional que amerite amparar lo requerido, es del caso desestimar el control de plazos solicitado por la defensa”.
Base Legal: Const.: Arts. 139.3º, 159º, 159.4º, 202º, 205º; NCPP: Arts. I, IV.2º, 60º, 61º, 337.4º, 337.5º, 343.1º, 343.2º, 350º, 351º, 352º
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA PENAL DE APELACIONES DEL SUBSISTEMA ANTICORRUPCIÓN - LIMA
EXPEDIENTE : 00005-2011-21-1826-SP-PE-02
JUECES : CASTAÑEDA OTSU, SALINAS SICCHA, MAITA DORREGARAY
IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE CONTROL DE PLAZO CONTRA LA CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
MINISTERIO PÚBLICO : QUINTA FISCALÍA SUPERIOR ESPECIALIZADA
EN DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
ACUSADO : CASTRO ROJAS, GERARDO LEONIDAS
AGRAVIADO : ESTADO
ASISTENTE JURISD. : CORONADO ZEGARRA, SUSAN
DELITO : COHECHO ACTIVO GENÉRICO
Resolución Nº Dos
Miraflores, nueve de setiembre
Del año dos mil once
AUTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, la apelación formulada por la defensa del imputado Gerardo Leonidas Castro Rojas contra la resolución número 01 de fecha 16 de Agosto del año en curso, expedida por la señora Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, que declara Improcedente el pedido de Control de plazo formulado por la defensa del referido imputado; interviniendo como Ponente la señora Juez Superior Sara Maita Dorregaray; y ATENDIENDO:
PRIMERO: De los agravios del apelante Gerardo Leonidas Castro Rojas:
1.- En su escrito de apelación, la defensa argumenta que, se le ha causado un gravamen irreparable, pues en la investigación preparatoria no se llevaron a cabo diligencias de descargo como la declaración del Coronel PNP José Lavalle Santa Cruz, ni se recabó el informe de la fiscal Ana María Linares, así tampoco se ha concluído con el trámite de tres tutelas de derechos para exclusión de material probatorio por vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales (incidentes 16, 19 y 20), ni el de un incidente de excepción de improcedencia de acción promovido por la defensa de Adriana Pérez Guedez.
Que pese a ello, el Ministerio Público emitió la disposición fiscal N° 32 concluyendo la investigación preparatoria, es decir, ha quebrado el principio de objetividad establecido en el artículo IV numeral 2 del Código Procesal Penal, y de legalidad establecido en el artículo 159° de la Constitución Política del Estado, para dar término al plazo de la investigación preparatoria.
Asimismo, señala que se vulnera el principio del plazo razonable de la investigación, con la disposición del Ministerio Público, pues dicho principio no sólo opera cuando se ha comprobado que la investigación es excesiva o irrazonable, sino también cuando el plazo ha sido concluido sin realizarse diligencias de descargo; motivos por los cuales, pide se declare fundado el control de plazo solicitado, reponiendo el plazo al tiempo necesario para la culminación de las diligencias antes mencionadas.
2.- En la audiencia de apelación, la defensa reitera sus agravios, y ante las preguntas formuladas por el colegiado, agrega:
a) Que el Ministerio Público desestimó la declaración del PNP Lavalle, habiendo efectuado su pedido en el mes de abril.
b) Que se desiste del informe de la Fiscal Ana María Linares.
c) Reitera que se encuentran pendientes de resolver los incidentes 16, 19 y 20, sobre tutelas de derechos pro-movidos por el apelante y la excepción de improcedencia de acción promovida por su co-imputada Adriana Pérez Guedez.
d) Que el Ministerio Público venía actuando diligencias hasta tres días antes de concluir el plazo.
e) También señala que en tres oportunidades se amplía la investigación preparatoria, siendo la última vez el veintisiete de julio del presente año y le notifican el dos de agosto; disposición en la cual se adecúan los fundamentos fácticos a tipos penales alternativos, sin citar a los imputados, ni señalar las diligencias a realizar, recortando su derecho de defensa, no habiendo tenido plazo para preparar una defensa eficaz.
SEGUNDO: Argumentos del Ministerio Público:
En la audiencia de apelación, el Ministerio Público señala que, la resolución apelada se encuentra ajustada a derecho porque es facultad del Fiscal como director de la investigación, concluir el plazo de la misma. Que el Ministerio Público formuló acusación contra Castro, y otros, por lo que las partes pueden observar la acusación y ofrecer medios de defensa, de acuerdo a lo previsto por el artículo 350° del Código Procesal Penal. Y que la presunta vulneración de derechos fundamentales, tiene otra vía. Por lo que pide confirmar la recurrida.
TERCERO: Fundamentos de la resolución impugnada:
En la resolución recurrida, la señora Juez ha señalado que, si el Fiscal rechaza alguna solicitud de actuación probatoria, las partes pueden acudir ante el Juez de la investigación preparatoria para obtener un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia, sin embargo, ello no impide a tenor de lo señalado en el artículo 343° del Código Procesal Penal, numerales 1 y 2, que el Fiscal en su condición de director de la investigación, tenga que esperar a que se cumpla con el tiempo máximo fijado para la investigación, a fin de concluirla, sinó que en atención a las circunstancias, si considera que ha reunido la prueba suficiente que sustente su acusación y el debate probatorio, puede dar por concluida la etapa de investigación preparatoria, lo que en el presente caso ha sucedido.
Que las diversas diligencias de descargo alegadas, no han sido identificadas, así como la excepción de improcedencia de acción se encuentra en apelación, sustanciándose en cuaderno aparte, precisamente para no suspender el trámite del principal, por lo que no puede sustentarse este tipo de pretensiones a las resultas de lo que se resuelva en dos incidencias.
Observándose que se pretende cuestionar vía control de plazo la no actuación de pruebas de descargo, dentro del término de la investigación preparatoria, empero al existir ya un requerimiento de acusación fiscal, que se someterá a un control en todos sus extremos, será dentro de este tipo de audiencia donde las partes en uso de sus legítimos derechos pueden cuestionar no sólo el plazo sinó las pruebas que sustenta la acusación y todos los demás elementos que contiene la acusación fiscal, por lo que declara improcedente la petición.

CUARTO: Fundamentos del Colegiado:
La materia a resolver, gira en torno a los siguientes temas:
a) Si se puede examinar el plazo razonable de la conclusión de la investigación preparatoria dispuesta por el Fiscal, en vía de control de plazos, y,
b) De ser procedente ello, determinar si en el presente caso, el Ministerio Público ha vulnerado o no el dere-cho al plazo razonable así como el derecho a la defensa del imputado y los principios de objetividad y legalidad, y en consecuencia, si ello amerita amparar el pedido de control de plazo disponiendo la reposición del plazo de la investigación preparatoria.
Al respecto, es del caso precisar:
4.1.- Que partiendo de la norma constitucional, debe efectuarse una interpretación sistemática sobre las facultades del Ministerio Público en la investigación del delito.
Al respecto, tenemos que, el artículo 159° de la Constitución, prevé entre las atribuciones y funciones del Ministerio Público, en su inciso 4, la conducción desde su inicio, de la investigación del delito, así como el ejercicio de la acción penal de oficio o a petición de parte.
Concordando con ello, el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, así como el artículo 60° y siguientes del mismo código, consagran al Ministerio Público, como el titular del ejercicio de la acción penal; actuando de oficio o a instancia de la víctima, por acción popular o noticia policial; en función de lo cual, se encuentra encargado de la conducción de la investigación preparatoria, la misma en la que se persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que le permitirán al Fiscal decidir si formula o no acusación, y al imputado, preparar su defensa. Lo que responde al principio acusatorio, correspondiendo al Juez de la investigación preparatoria el rol de Juez de garantías.
Por lo que, en el nuevo modelo procesal, las funciones tanto del Ministerio Público como del Juez y los demás sujetos procesales, se encuentran delimitadas, de tal manera que, les corresponde a las partes del proceso, plantear su teoría del caso y demostrarla ante el Juez, a fin de obtener una resolución que ampare la misma.
Asimismo, el Ministerio Público tiene la carga de la prueba, estando obligado a observar el principio de objetividad, conduciendo y controlando jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
En tal virtud, es que el ordenamiento procesal penal le confiere al Fiscal la potestad de dar por concluida la investigación Preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto (artículo 343° del Código Procesal Penal), aún cuando no hubiere vencido el plazo.
Por lo que, correspondiéndose ello con el deber de la carga de la prueba y la conducción de la investigación que nuestro ordenamiento jurídico le confiere al Ministerio Público, en principio, no podría cuestionarse su decisión de concluir la investigación, si decidiera hacerlo antes del vencimiento del plazo.
4.2.- En cuanto al plazo razonable, el mismo, constituye una manifestación del derecho al debido proceso, aludiendo a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión correspondiente, por lo que se comprende en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado; interpretación acorde a lo señalado por el Tribunal Constitucional y por los órganos jurisdiccionales supranacionales, de acuerdo a cuyas Sentencias, se da contenido a las normas que regulan los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, conforme a lo previsto por los artículos 202° y 205° de la Constitución Política del Estado, artículos V y VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
Es así, que la Corte Suprema de Justicia de la República, también se ha pronunciado respecto al plazo razonable, estableciendo como doctrina jurisprudencial vinculante, que: “…todo justiciable tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable y a no ser sometido de manera indefinida a un proceso penal sin que se resuelva su situación jurídica” .
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como doctrina jurisprudencial ha señalado que, para verificar la razonabilidad del plazo, “es preciso tomar en cuenta tres elementos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales. El Tribunal considera pertinente precisar, además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de la controversia” .
Asimismo, el Tribunal Constitucional, ha recogido los criterios de la jurisprudencia comparada, particularmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para determinar la existencia en un caso concreto, de un plazo razonable, referidos a, que para tales efectos se debe tener en consideración la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes y la actuación de los tribunales; estableciendo ello como doctrina jurisprudencial de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en la Sentencia expedida en el Exp. N° 5228-2006-PHC/TC del 15.02.2001-Lima-Samuel Gleiser Katz .
Precisando el Tribunal Constitucional, que, en cuanto a la conducta de las autoridades judiciales (comprendiendo en ella no sólo al órgano jurisdiccional sinó también a la actividad del fiscal); para evaluar su comportamiento, es necesario tener presente, entre otros aspectos que, “…En cuanto a la actividad del fiscal, el primer criterio a considerar es la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. En principio, se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del ministerio público. No obstante, es una presunción iuris tantum, en la medida en que ella puede ser desvirtuada (…) habrá inactividad fiscal aún cuando se lleven a cabo actos de investigación que no tengan relación directa o indirecta con el objeto de investigación” , “…si los actos procesales realizados han contribuido, o no, a la pronta resolución del proceso penal” 5 y “… la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general”. 6
Del mismo modo, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal, prevé que, la justicia penal “Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable”. Implicando el nuevo modelo procesal, diversas instituciones que buscan proteger los derechos de los justiciables, inspirado en los principios de oralidad, inmediación, celeridad, publicidad y contradicción.
4.3.- En cuanto al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional también ha señalado que “…la Constitución (artículo 2°-24-e) reconoce el principio-derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que implica que <cuando existe el procesamiento y mucho antes, es decir, con la sola imputación por parte de cualquier otro miembro de la sociedad (el fiscal, la policía, el vecino, la prensa) el principio que rige es que la persona no sea señalada como culpable hasta que una sentencia no lo declare como tal>…el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial”.
4.4.- De todo lo cual se desprende que, conforme al contenido esencial de los derechos a la presunción de inocencia, al plazo razonable, y al derecho de defensa precitados, si bien es cierto, al Ministerio Público le corresponde la carga de la prueba, encontrándose facultado para concluir la investigación preparatoria incluso antes del vencimiento del plazo de la misma, no es menos cierto que a fin de cautelar los derechos antes mencionados, los diversos órganos jurisdiccionales precitados, concuerdan en que las facultades del fiscal no son absolutas, debiendo evitarse la arbitrariedad, por lo que su actuación también está sujeta a control, toda vez que, no obstante partir de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, tal es una presunción iuris tantum, en la medida en que ella puede ser desvirtuada, como en defensa, precisamente, de los derechos antes anotados.
Siendo ello así, se advierte que, se encuentra prevista una audiencia de control de plazo, en el artículo 343° del Código Procesal Penal, que opera al vencimiento del plazo de la investigación preparatoria, en caso que el Fiscal lo exceda sin concluir la investigación.
No encontrándose contemplado expresamente en tal audiencia de control, el supuesto de reposición del plazo de la investigación preparatoria, en caso el Fiscal disponga su conclusión antes de su vencimiento.
Empero, no puede dejar de plantearse que, pueden presentarse casos en forma extraordinaria, en los que sea evidente la vulneración de los derechos antes mencionados, (como por ejemplo, cuando pese a admitirse una diligencia por el Fiscal, ésta no se actúe por inactividad del mismo y pese a ello dé por concluida la investigación, siendo dicha diligencia indispensable como elemento de descargo para la decisión del Ministerio Público sobre la acusación o no al imputado).
Por lo que, de conformidad con la interpretación que de los derechos mencionados y las normas constitucionales y legales precitadas, se concluye que, puede examinarse en forma excepcional, la observancia del plazo razonable de la conclusión de la investigación preparatoria, dispuesta por el Fiscal, en vía de control de plazos.

4. 5.- A fin de determinar si en el presente caso, como invoca el apelante, el Ministerio Público ha vulnerado su derecho al plazo razonable y a la defensa, y conforme a la interpretación efectuada, sea éste un caso excepcional, es preciso señalar:
4.5. 1.- Respecto a que no se llevaron a cabo diligencias de descargo como la declaración del Coronel PNP José Lavalle Santa Cruz, ni se recabó el informe de la fiscal Ana María Linares:
4.5.1.1.- La propia defensa del imputado recurrente ha reconocido en la audiencia, al ser preguntada por el colegiado, que, al haberse desestimado por el Ministerio Público, su pedido de declaración del PNP Lavalle, ha quedado consentida tal desestimación.
Toda vez que, conforme lo prevee el inciso 5 del artículo 337° del Código Procesal Penal, el sujeto procesal que solicitó la diligencia, al tener interés en su realización puede recurrir al Juez si el Fiscal rechaza su solicitud de diligencias.
En este caso, no obstante haber tenido expedito su derecho para hacerlo valer conforme a lo previsto por el artículo 337° del Código Procesal Penal, la defensa del recurrente ha omitido ello, por lo que, no puede pretender actuar en vía distinta la declaración mencionada.
Empero, ello no es óbice para que, atendiendo al estadío procesal en que se encuentra el proceso, el recurrente haga valer su derecho en cuanto a los medios probatorios que considere pertinentes a su defensa, en la etapa intermedia, conforme a los artículos 350° y 351° del código adjetivo citado, e incluso en etapa posterior.
4.5.1.2.- En cuanto al informe de la Fiscal Ana María Linares, la defensa se ha desistido de dicho pedido, conforme a lo expuesto en la audiencia de apelación, por lo que carece de objeto pronunciamiento alguno al respecto, en este extremo.
4.5.2.- Respecto a que se encuentran pendientes de resolver los incidentes promovidos por el apelante, como son las tres tutelas de derechos para exclusión de material probatorio por vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales (incidentes 16, 19 y 20), y el incidente de excepción de improcedencia de acción promovido por la defensa de Adriana Pérez Guedez, es del caso precisar, que tales articulaciones constituyen incidentes que no pueden interferir con el curso del proceso principal; más aún, si a la fecha, todos ellos han sido resueltos por esta Sala de Apelaciones.
4.5.3.- Asimismo, al responder las preguntas del colegiado en la audiencia de apelación, la defensa señaló, que el Ministerio Público venía actuando diligencias hasta tres días antes de concluir el plazo, y que, en tres oportunidades se amplía la investigación preparatoria, siendo la última vez el veintisiete de julio del presente año y le notifican el dos de agosto, no habiéndose citado a los imputados, no obstante que en dicha disposición fiscal se adecúan los fundamentos fácticos de la investigación, no señalando las diligencias que se van a realizar, no habiendo tenido plazo para preparar una defensa eficaz.
Al respecto, cabe precisar que, si bien es cierto, el haberse adecuado los fundamentos fácticos de la investigación a tipos penales alternativos, por parte del Ministerio Público, sin haberse citado a los investigados, podría afectar el derecho de defensa de estos últimos, no es menos cierto que, habiéndose iniciado la etapa intermedia, por haberse concluído la investigación preparatoria y formalizado la acusación fiscal, por la propia naturaleza del cuestionamiento efectuado por la defensa a la acusación fiscal y por el estadío procesal en que se efectúa el referido cuestionamiento, la oportunidad idónea para discutir tales alegaciones, es la audiencia preliminar de la etapa intermedia, conforme lo señalan los artículos 351° y 352° del Código Procesal Penal.
4.6.- Por tanto, no habiéndose acreditado violación alguna a derecho fundamental, que pudiera constituir situación excepcional que amerite amparar lo requerido, es del caso desestimar el control de plazos solicitado por la defensa.

Fundamentos por las cuales, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, RESUELVE: CONFIRMAR la resolución apelada número 01 de fecha 16 de Agosto del año en curso, expedida por la señora Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, que declara IMPROCEDENTE el pedido de Control de plazo formulado por la defensa del imputado Gerardo Leonidas Castro Rojas; con lo demás que contiene. Notificándose.

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