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NECESIDAD DE ESTABLECER VÍNCULOS PREVIOS ENTRE CONTRATISTA Y FUNCIONARIO COMO JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD DE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE COMUNICACIONES EN DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

NECESIDAD DE ESTABLECER VÍNCULOS PREVIOS ENTRE CONTRATISTA
Y FUNCIONARIO COMO JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD DE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE COMUNICACIONES EN DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
“De acuerdo a los hechos materia de imputación, los funcionarios investigados de la Municipalidad de Jequetepeque se han interesado en beneficiar con las contrataciones –direccionándolas– al consorcio conformado por Víctor Augusto Fernández Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime por lo que el levantamiento del secreto de comunicaciones se encuentra dirigido a establecer las relaciones previas –conocimiento o frecuencia de llamadas– entre los funcionarios y los representantes de la contratista; en las que se ha incluido a las personas jurídicas Construcciones y Servicios Generales Cixs Eirl e Inco Contratistas Generales SAC en razón a que Aldea Jaime ha señalado al rendir su declaración que son de su propiedad”.
Expediente N° 540-2012 Especialista:
Escrito:
REQUIERE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE COMUNICACIONES
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE PACASMAYO
CONSTANTE CARLOS ÁVALOS RODRÍGUEZ, coordinador de la Fiscalía Provincial Penal
Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Libertad - Sede Trujillo, ante usted digo:
Bajo el amparo del num. 10 del artículo 2 de la Constitución y el artículo 230 del CPP 2004 recurro solicitando el levantamiento de secreto de comunicaciones de los teléfonos domiciliarios y móviles
correspondientes a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JEQUETEPEQUE, PABLO MARTÍN ÁLVAREZ CASTAÑEDA, RICHARD DANY MONTEZA SÁNCHEZ, AUGUSTO JOSÉ PÉREZ RAMÍREZ, EDGAR JAVIER QUISPE CRUZ, CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GENERALES CIXS EIRL E INCO CONTRATISTAS GENERALES SAC; para que se informe a este despacho respecto del lapso que va desde enero de 2010 hasta la fecha sobre: 1. Los números correspondientes a cada uno de los teléfonos; 2. Las comunicaciones que hubieran mantenido entre ellos, su fecha y duración, precisando en el caso de los teléfonos móviles los lugares en que se encontraba cada uno de los interlocutores; 3. El nombre de los titulares de las líneas con los que los teléfonos de la Municipalidad Distrital de jequetepeque, Pablo Martín Álvarez Castañeda, Richard Dany Monteza Sánchez, Augusto José Pérez Ramírez, Edgar Javier Quispe Cruz, Construcciones y Servicios Generales Cixs Eirl e Inco Contratistas Generales SAC Han establecido comunicación; lo cual hago en razón de los siguientes fundamentos:
1
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTENTAN LA IMPUTACIÓN Hecho imputado
Mediante Informe N° 077-2011/MDJ/JDU de fecha 16 de junio de 2011, la Jefatura de Desarrollo Urbano solicita la ejecución del servicio “elaboración de perfiles de proyectos de inversión pública” para 6 obras a ejecutarse en ese mismo año 2011.
En consecuencia, mediante Resolución de Alcaldía N° 063-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 emitida por el investigado Pablo Martín Álvarez Castañeda –Alcalde de la Municipalidad Distrital de Jequetepeque– se aprueba el expediente de contratación.
Ese mismo 21 de junio, con Resolución de Alcaldía N° 064-2011-MDJ/A, Álvarez Castañeda aprueba las bases administrativas a solicitud del comité de selección (Informe N° 008-2011/MDJ/JDU).
De esta manera, la Municipalidad Distrital de Jequetepeque convoca al Proceso de Selección de Menor Cuantía N° 006-2011-MDJ/CEP - primera convocatoria para la ejecución del servicio de elaboración de perfiles de inversión pública con fecha 22 de junio de 2011; sin embargo, a dicho proceso de selección no se presenta ningún postor, por lo que se declara desierto el proceso y se procede a convocar por segunda vez. Sin embargo, no se publicó la declaratoria de desierto de este proceso en el Seace dentro del día siguiente –como prescribe el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado– sino que se registro en el Seace recién el 2 de julio de 2011, es decir después de 08 días. Asimismo, no se requirió el informe que analice las causas del desierto como lo exige el mismo reglamento.
Es así que se procede a convocar el proceso de selección de Menor Cuantía N° 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria con un valor referencial de S/. 25,000.00 nuevos soles, subiéndose al Seace la convocatoria el día 4 de julio de 20011 a las 23:46 horas, es decir, fuera del horario de atención de la entidad edil.
En esta convocatoria se aprecia que el registro de participantes se realizará únicamente el día si-
guiente 05 de julio desde las 07:30 a 15:30 horas, sin embargo el Comunicado N° 001-2009-OSCE/PRE de fecha marzo de 2009, de manera taxativa establece que el plazo para el registro de participantes en estos tipos de procesos de selección es desde el día siguiente de la convocatoria incluso hasta antes de la hora de presentación de propuestas. De esta manera se buscaba restringir indebidamente la posibilidad de ser postor, porque según la normativa vigente solo puede postor quien se encuentra previamente registrado.
Más aún, la presentación de propuestas es el 06 de julio de 2011 de 8:00 a las 12:00 horas, por lo que no se cumplió con los establecido en el artículo 24 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que prescribe que entre la convocatoria y la presentación de propuestas en estos tipos de procesos debe mediar no menos de 2 días hábiles, es decir, 48 horas de publicitación.
Es de señalar que en las bases administrativas elaboradas por el comité especial permanente conformado por los investigados Richard Dany Monteza Sánchez, Augusto José Pérez Ramírez y Edgar Javier Quispe Cruz, se observa en el capítulo III –referente a los requerimientos técnicos mínimos– que en el acápite de términos de referencia se detalla que el servicio consistirá en la reformulación de estudios definitivos a nivel de expediente técnico, y no simples estudios de perfil, como lo detalla la resolución que aprueba el expediente de contratación y las bases, por lo que no se trata de un servicio sino de una consultoría de obras que exige mayores plazos y requisitos para su realización. No solo eso, sino que dentro de la documentación de presentación obligatoria para admitir la propuesta técnica se exige acreditar experiencia del postor tanto en la actividad como en la especialidad, sin embargo, ni la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento exigen acreditar la experiencia del postor como documentación obligatoria ni como requisito técnico mínimo para su admisión, sino como factores de evaluación de una propuesta técnica ya admitida (artículo 46 del Reglamento); más aún, las bases establecen que si no se cumple con estas exigencias se descalificarán las propuestas que hayan sido presentadas.
Tenemos que se exige acreditar:
Experiencia en la actividad: durante los últimos 05 años en elaboración de estudios de preinversión y consultorías en general por un monto total de 5 veces el valor referencial (25,000 mil soles) = 125 mil soles. La experiencia se probará con comprobantes de contratación, con la debida conformidad y cancelación, con un máximo de 10 servicios prestados a uno o más clientes.
Experiencia en la especialidad: durante los último 05 años en elaboración de estudios de pre inversión o consultorías similares por un monto total de 2 veces el valor referencial (25,000 mil soles) = 50 mil soles. La experiencia se probará con comprobantes de contratación, con la debida conformidad y cancelación, con un máximo de 10 servicios prestados a un solo cliente.
Sin embargo, se observa que la experiencia a acreditar es demasiado exigente para el proceso de selección más simple de todos; se exige demostrar experiencia con contratos dentro de los últimos 5 años anteriores cuando no había ningún problema en que hayan sido hasta 15 años; se exige en total acreditar un monto total de 7 veces el valor referencial (S/. 175,000.00 nuevos soles), siendo estos montos los máximos posibles. Más aún, si se tiene en cuenta que estas exigencia son para las consultoría de obras y no para simples servicios como es el presente caso (art. 45 y 46 del Reglamento). Por otro lado, dentro del capítulo III referente a los Requerimientos Técnicos Mínimos se exige la siguiente relación de profesionales:
Un jefe del proyecto (8 años de experiencia - Ing. civil).
Un especialista en estudios en general (8 años de experiencia - Ing. civil).
Un especialista en medio ambiente (3 años de experiencia - Ing. civil o ambiental).
Un especialista en mecánica de suelos o geotecnia (8 años de experiencia - Ing. civil o afín a suelos). y un especialista en SNIP (8 años de experiencia - Ing. civil/ arquitecto - economista).
Sin embargo, estas exigencias no son consideradas como requisitos técnicos mínimos ni por la ley de contrataciones ni por su reglamento como exigencias para la admisión de una propuesta, sino como factores de evaluación de una propuesta técnica ya admitida (art. 46 del Reglamento).
Aunado a ello está el hecho de que se incluye como factores de evaluación: la propuesta técnica e innovación tecnológica y el plazo de servicio, sin embargo, ni la ley ni su reglamento establecen como estos como factores de evaluación.
Es en estas condiciones, que únicamente se registra como participante el investigado Víctor Augusto Fernández Carranza en representación del “Consorcio Moche” conformado también por Marco Antonio Aldea Jaime; consorcio al que al final el comité especial permanente le otorga la buena pro el 06 de julio de 2011 a pesar de que tampoco cumplía con las exigencias necesarias para ello; habiendo más bien irregularidades. En este sentido:
Fernández Carranza Víctor Augusto está registrado en el RNP como proveedor de servicios (2 de julio de 2011 al 2 de julio de 2012) donde se constata que no tiene profesión u ocupación específica, en cambio, el otro consorciado Marco Antonio Aldea Jaime esta registrado en el RNP como consul-
tor de obras (19 de junio de 2011 al 10 de junio de 2012), cuya profesión es ingeniero y se dedica a la actividad en ingeniería y arquitectura; por ello, no se cumple con lo exigido en el Reglamento de Contrataciones del Estado; teniendo en cuenta que en realidad este proceso no tiene por objeto la prestación de servicios sino más bien la consultoría de obra, por lo que ambos consorciados debieron estar inscritos en el RNP como consultores de obras.
El investigado Víctor Fernández que no tiene profesión tiene el 99 % de participación en un proceso netamente técnico, y por el contrario Marco Antonio Aldea Jaime que es ingeniero y quien presenta todos los contratos para acreditar la experiencia, solo tiene el 1 % de participación.
Para acreditar la experiencia en la actividad se presenta 5 contratos de consultoría de obra, sin embargo, según las bases, el objeto de esta convocatoria no es de consultoría de obras sino de servicios.
Además de los 5 contratos dos de ellos: N° 3 y 4 de fecha 2007 (marzo - mayo) y años 2005-2006 respectivamente, son de una antigüedad mayor a los últimos 5 años a la fecha de postulación, de tal forma que no cumplía con lo exigido en las bases, y no debió otorgarse la buena pro. No solo eso, sino que en el caso del contrato N° 2 solo se presenta el contrato y no el acta de conformidad, sino solo unos recibos por honorarios donde se verifica que no está fehacientemente comprobado la cancelación por parte de la municipalidad contratante, como lo exige las bases.
De esta manera, los dos contratos restantes no suman el monto exigido por las bases, esto es, de 5 veces el valor referencial (S/. 125,000.00 soles) sino solo S/. 52,000.00 soles.
Respecto de la acreditación en la experiencia en la especialidad, se observa que se presenta 3 contratos referente también a consultorías de obras y no a servicios como exige las bases; además los contratos N° 2 y 3 de fecha diciembre 2004 - febrero de 2005 y años 2005-2006, respectivamente tiene una antigüedad mayor de los últimos 5 años a la fecha de postulación; y respecto del contrato que resta no cumple con lo exigido en las bases, en el sentido de que debe sumar un monto de 2 veces el valor referencial.
Incluso respecto del personal propuesto se observa que no se cumplió con lo exigido en las bases, así tenemos que:
El jefe del proyecto (Marco Antonio Aldea Jaime), no acredita su experiencia de 8 años que exige las bases con constancias ni certificados de trabajo, sino solo con ficha de buena pro.
El especialista en estudios en general (José Sebastián Huertas Polo) tampoco acredita 8 años de experiencia, y los certificados presentados están a nombre de Ingeotec EIRL pero no hay documento que acredita que el es gerente general de esta empresa, solo en CV lo menciona.
El especialista en mecánica de suelos o geotecnia (Roberto Carlos Castillo Velarde) no acredita 8 años de experiencia sino solo 5 años.
No se propone a ningún especialista en medio ambiente como exige las bases.
Elementos de convicción
Resolución de Alcaldía N° 063-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 que aprueba expediente de contratación.
Resolución de Alcaldía N° 064-2011-MDJ/A de fecha 21 de junio de 2011 aprueba las bases a solicitud del comité de selección.
Convocatoria de fecha 04 de julio subido al Seace para el proceso de selección de Menor Cuan-
tía N° 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria para la ejecución del servicio de elaboración de perfiles de inversión pública.
Bases administrativas del proceso de selección de Menor Cuantía N° 006-2011-MDJ/CEP - segunda convocatoria.
Registro de participantes de fecha 5 de julio de 2011
Acta de otorgamiento de la buena pro de fecha 6 de julio de 2011.
Expediente de propuesta técnica y económica del consorcio Moche.
2
CALIFICACIÓN JURÍDICA
La intervención de Pablo Martín Álvarez Castañeda, Richard Dany Monteza Sánchez, Augusto José Pérez Ramírez y Edgar Javier Quispe Cruz se adecua al tipo penal de negociación incompatible tipificado en el artículo 399 del Código Penal en los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”, en razón a que han direccionado el otorgamiento de la buena pro para la contratación del Consorcio Moche.
La intervención de Víctor Augusto Fernández Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime debe ser calificada como complicidad primaria (primer párrafo del artículo 25 del CP) en el delito de negociación incompatible, pues de no haber presentado su propuesta en las condiciones en las que lo hizo, sin cumplir con los requisitos, no se le hubiera otorgado la buena pro de la manera claramente di-
reccionada como se ha expuesto en los hechos materia de imputación.
3
PENA PROBABLE A IMPONER
En tanto los hechos se adecuan al tipo penal del delito de negociación incompatible que se encuentra sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; la pena media que se debería imponer para todos los procesados es una de cinco años de pena privativa de libertad e inhabilitación de dos años.
4
JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA
De acuerdo a los hechos materia de imputación los funcionarios investigados de la Municipalidad de Jequetepeque se han interesado en beneficiar con las contrataciones –direccionándolas– al consorcio conformado por Víctor Augusto Fernández Carranza y Marco Antonio Aldea Jaime por lo que el levantamiento del secreto de comunicaciones se encuentra dirigido a establecer las relaciones previas –conocimiento o frecuencia de llamadas– entre los funcionarios y los representantes de la contratista; en las que se ha incluido a las personas jurídicas Construcciones y Servicios Generales Cixs EIRL e Inco Contratistas Generales SAC en razón a que Aldea Jaime ha señalado al rendir su declaración que son de su propiedad.
Anexo:
Copia de elementos de convicción hasta el momento recabados.
Provéase conforme a Derecho.
Trujillo, enero 15 de 2013
* Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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