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ACCIÓN PENAL

LA ACCIÓN PENAL

LA ACCIÓN PENAL

     Artículo 1 Acción penal.- La acción penal es pública.

     1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.

     2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella.

     3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente.

     4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal.

     "Artículo 2. Principio de oportunidad

CONCORDANCIA:     R. N° 1470-2005-MP-FN (Reglamento de la aplicación del principio de oportunidad)

     1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:

     a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.

     b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.

     c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

     2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

     3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.

     4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará disposición para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable.

     5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo.

     6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

     El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo.

     7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.

     8. El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de los delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código Penal, suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo.

     9. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni del acuerdo reparatorio cuando el imputado:

     a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal;

     b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico;

     c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito; o,

     d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio.

     En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la acción penal."

     Artículo 3 Comunicación al Juez de la continuación de la investigación.- El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de continuar con las investigaciones preparatorias.

     Artículo 4 Cuestión previa.-

     1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado.

     2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho.

     Artículo 5 Cuestión prejudicial.-

     1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extra - penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.

     2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido.

     3. En caso de que el proceso extra - penal no haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo prosigue.

     4. De lo resuelto en la vía extra - penal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa.

     Artículo 6 Excepciones.-

     1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:

     a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en la Ley.

     b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

     c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona.

     d) Amnistía.

     e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena.

     2. En caso que se declare fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara fundada cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el proceso será sobreseído definitivamente.

     Artículo 7 Oportunidad de los medios de defensa.-

     1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia.

     2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.

     3. Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.

     Artículo 8 Trámite de los medios de defensa.-

     1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan.

     2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto.

     3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.

     4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado.

     5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352.

     6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

     Artículo 9 Recurso de Apelación.-

     1. Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Preparatoria procede recurso de apelación.

     2. Concedido el recurso de apelación, el Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se agreguen a los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias correspondientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal Superior instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de apelación.

     Artículo 10 Indicios de delitos en proceso extra - penal.-

     1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra - penal aparezcan indicios de la comisión de un delito de persecución pública el Juez de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes.

     2. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal puede influir en la resolución que le corresponde dictar.

 

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Medios técnicos de defensa

Medios técnicos de defensa

1. Cuestión previa
El Auto de Calificación de la Casación N° 02-2010-Lambayeque (seis de abril de dos mil diez) precisa que los requisitos de procedibilidad –cuyo incumplimiento habilita la interposición de las cuestiones previas– deben encontrarse expresamente establecidos en la ley.
“Los requisitos de procedibilidad son elementos que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; que es requisito de procedibilidad solo aquel expresamente requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la concurrencia de requisito de procedibilidad”.
2. Cuestión prejudicial
La sentencia de la Casación N° 11-2011-Huaura (nueve de noviembre de dos mil once) señala que no procede la cuestión prejudicial cuando el hecho denunciado no se encuentra vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal.
“QUINTO: Si bien el citado Convenio reguló que cualquier controversia que surja entre ESSALUD y la ONP se ventilaría en la vía arbitral; sin embargo, se debe tener en cuenta que el objeto de dicho Acuerdo fue de “ejecutar y desarrollar con la mayor claridad y eficiencia el servicio de Evaluación Médica, teniendo como objetivo fundamental la elaboración de Informes Médicos que pue-
dan determinar el estado de incapacidad del asegurado, pensionistas y beneficiario, por parte de las Comisiones Médicas Evaluadoras y calificadoras de ESSALUD”. En tal sentido dichas controversias deben versar sobre derechos disponibles y que tengan contenido patrimonial conforme lo establece el artículo dos del Decreto Legislativo número mil setenta y uno, Nueva Ley General de Arbitraje; asimismo, del análisis de los actuados se verifica que la discrepancia en cuestión versa sobre el contenido de dos certificados realizados uno por el Ministerio de Salud y el otro por ESSALUD lo que significa que en puridad el desacuerdo y/o controversia suscitado se produciría entre estas dos instituciones y no entre ESSALUD y la ONP.
SEXTO: La cuestan prejudicial es un medio técnico de defensa que resulta operante cuando fuera necesaria una declaración en vía extrapenal acerca del carácter delictuoso del hecho incriminado, lo que supone que el factum denunciado se encuentre vinculado a cuestiones de carácter civil o administrativo que previamente deban ser resueltos para la continuación del proceso judicial penal. En el presente caso los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público
se refieren a los delitos de “cohecho pasivo propio, usurpación de funciones y expedición de certificado médico falso”, relacionados con la expedición de Certificado Médico supuestamente falso, hecho atribuido a los imputados quienes según la tesis incriminatoria expidieron el certificado médico de invalidez de fecha ocho de enero de dos mil cinco, en el contexto delictual ya enunciado con la finalidad de favorecer a Carlos Fidel Chagray Navarro, además de haber emitido el certificado médico sin que hubiesen sido designados de manera oficial para tal cometido, hipótesis que no se vinculan a ningún tipo de condicionamiento extrapenal para la configuración típica de los indicados ilícitos.
SÉTIMO. En el contexto expuesto debe estimarse que la decisión jurisdiccional objeto de casación al condicionar indebidamente el ejercicio de la acción penal a
la vía arbitral, afecta directamente la jurisdicción predeterminada por ley para la persecución del delito y al mismo tiempo inobserva las regulaciones procesales de la materia que por su naturaleza de orden público tienen el carácter de obligatorias bajo sanción de nulidad. Teniendo en cuenta lo expuesto, planteando el tema suscitado como un asunto de puro derecho y no siendo necesario un nuevo debate, corresponde decidir sobre el fondo de la materia controvertida dictando el fallo correspondiente en armonía con el inciso uno y dos del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal”.
3. Excepción de improcedencia de acción
La sentencia de la Casación N° 128-2010-Arequipa (dieciséis de agosto de dos mil once) ratifica los criterios asumidos como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 02-2009-CJ-116 en relación con la regularización administrativa como excusa absolutoria –cuya concurrencia habilita deducir la excepción de improcedencia de acción– en los delitos tributarios.
El Acuerdo Plenario N° 2-2009/CJ-116 (trece de noviembre de dos mil nueve) señala que los efectos excluyentes de punibilidad de la regularización tributaria se extienden a todos los intervinientes en el delito.
“9°. La finalidad de política tributaria de la regularización se encuentra en el objetivo estatal de conseguir que los tributos dejados de pagar efectivamente se recauden, y su fundamento dogmático reside en la reparación del daño [PERCY GARCÍA CAVERO: Derecho Penal Económico – Parte Especial, Tomo II, Editorial Grijley, Lima, 2007, páginas 693 y 698] y, como tal, con entidad para confluir con los fines de la pena –tanto en la retribución como en la prevención [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal– Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 80].
En tanto se trata de una causa material de exclusión de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sanción penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito –autores y partícipes–. Destaca la perspectiva objetiva de la regularización tributaria, esto es, el ámbito de aplicación, los requisitos y los efectos de la regularización, como resulta evidente, se refieren al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideración es, por cierto, compatible con el propio tenor literal del artículo 189 del CT, que a final de cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos punibles objeto de regularización”.
Señala que la regularización excluye, además, la punibilidad de las irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hallen en relación necesaria con los delitos tributarios.
“10°. La regularización tributaria, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento “a fortiori” [FERMÍN MORALES PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, páginas 791/792], abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la LPT (artículos 1/5), en tanto en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Código Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacífico Editores, Lima, 2005, página 671]–, como, por imperio del tercer párrafo del artículo 189 CT, “(…) las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización”. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal - Parte Especial, Tercera edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, página 592]”. Precisa que la voluntariedad y el pago total constituyen requisitos esenciales de la regularización tributaria que excluye la punibilidad del delito; desarrollándose estos requisitos.
“11°. La regularización tributaria está sujeta a dos requisitos esenciales: actuación voluntaria a través de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria o devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente.
Regularización voluntaria. Se expresa en la frase: “(…) se regularice la situación tributaria (…) antes de que se inicie la correspondiente investigación fiscal o a falta de este, el Órgano Administrador del Tributo notifique cualquier requerimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las conductas señaladas” (artículo 189, segundo párrafo, CT). Esta exigencia o condicionante temporal plantea que la regularización se realice en forma voluntaria o espontánea, la que debe concretarse antes de la intervención de la autoridad tributaria o penal.
En este último supuesto no hace falta una disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria (artículo 7.1 de la LPT en concordancia con el artículo 336 del NCPP), cuyo equivalencia en el ACPP será la denuncia formalizada del Ministerio Público y el respectivo auto de apertura de instrucción; solo se requiere del inicio de actuaciones de investigación, que muy bien pueden tratarse de diligencias preliminares en tanto en cuanto exista suficiente precisión de los cargos, de su presunta relevancia delictiva. De otro lado, la regularización no necesariamente debe ser obra del obligado; además, los motivos internos que determinan la regularización no son relevantes, solo lo es el momento en que tiene lugar.
B. Pago total de la deuda tributaria o devolución íntegra del beneficio tributario. Se precisa en el cuarto párrafo del artículo 189 del CT, que dice: “Se entiende por regularización el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas”. No solo se trata de que se formule una autodenuncia a través de una declaración rectificatoria, sino de que pague efectivamente la deuda tributaria o efectúe la devolución correspondiente. Frente a montos dudosos o de nece-
saria determinación administrativa –que traen causa en la comisión de delitos tributarios–, es posible que la autoridad cuestione la rectificación y exija un monto mayor, oportunidad en que debe establecerlo –con inclusión a los tributos, de los intereses y las multas– y el obligado a pagar inmediata e íntegramente el diferencial respectivo”.
Precisa el límite temporal de la regularización para que pueda surtir efectos excluyentes de punibilidad y, además, que el requerimiento de la administración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concreto y enmarcado temporalmente.
“12°. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP –en especial del artículo 8–, es un delito de persecución pública a cargo del Ministerio Público, aunque con la necesaria intervención de la autoridad administrativa tributaria. A partir de esas modificaciones tiene sentido que la regularización pueda realizarse: (i) antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario –no necesariamente, como era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de previo conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervención es preceptiva–; y, en su defecto –ante la inexistencia de la intervención de la Fiscalía, del inicio de actuaciones de averiguación–, (ii) el Órgano Administrador del Tributo notifique un requerimiento en relación al tributo y periodo en que se realizaron las conductas presuntamente delictivas señaladas.
El requerimiento de la administración tributaria debe ser específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regularización necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presuntamente cometido o la referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularización Tributaria, Actualidad Jurídica número 115, Lima, Junio 2003, Lima, página 20]”.
Y, que el fraccionamiento o sinceramiento tributario carecen de efectos excluyentes de punibilidad.
“13°. Con carácter general, el artículo 36 del CT estatuye que: “Se puede conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria con carácter general, excepto en los casos de tributos retenidos o percibidos, de la manera que establezca el Poder Ejecutivo.- En casos particulares, la Administración Tributaria está facultada a conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, (…), siempre que dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantías que aquella establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar y con los siguientes requisitos: (…).- El incumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorgó el aplazamiento y/o fraccionamiento, conforme a lo establecido en las normas reglamentarias, dará lugar automáticamente a la ejecución de las medidas de cobranza coactiva por la totalidad de la amortización e intereses correspondientes que estuvieran pendientes de pago”.
Como se advierte de su texto, el citado artículo 36 CT reconoce la posibilidad de que el deudor tributario se acoja al aplazamiento y/o fraccionamiento de su deuda tributaria, siempre sujeto a una serie de condiciones y garantías que la Administración Tributaria ha de valorar para su aceptación o rechazo. Sin embargo, el hecho de reconocer la deuda tributaria y su imposibilidad de pago oportuno, al igual que la emisión de la correspondiente autorización administrativa que acepta el aplazamiento y/o el fraccionamiento de su pago, en modo alguno tiene relevancia jurídico-penal cuando el incumplimiento de la obligación tributaria trae su causa en la comisión de delitos tributarios, a menos que el legislador por medio de una norma con rango de ley así lo decida, clara e inequívocamente. Razones de prevención general explican esta conclusión, en tanto que ya se produjo la conducta delictiva y la consiguiente afectación a la Hacienda Pública.
Por lo demás, la única causa material de exclusión de punibilidad es aquella, ya analizada, referida a la regularización tributaria y esta importa no el aplazamiento o el fraccionamiento del pago sino su total cancelación. Esta exigencia es compatible con la finalidad de política fiscal de toda regularización tributaria, que persigue que se paguen los tributos, no solo que espontánea o voluntariamente se indique el faltante, única posibilidad que haría cesar la necesidad de pena.
En tal virtud, el acogerse a un sistema especial de fraccionamiento o de sinceramiento tributario, como lo fue en su día los adoptados por las leyes número 27344 –Ley del régimen especial de fraccionamiento tributario– y 27681 –Ley de reactivación a través del sinceramiento de las deudas tributarias (RESIT)–, carece de relevancia como presupuesto para excluir la pena”.
La sentencia de la Casación N° 128-2010-Arequipa señala, además, que no es impedimento para que el funcionamiento como excusa absolutoria de la regularización tributaria la notificación de una resolución de determinación de deuda originada en declaraciones rectificatorias del contribuyente.
“Cuarto: Que, en concreto, es de relevancia precisar que el Acuerdo Plenario número 2-2009/CJ-116 determina que la regularización tributaria (pago total de la deuda tributaria) es causal de exención de pena respecto a la comisión de un delito tributario, si se realiza voluntariamente (autodenuncia) y antes que la Fiscalía inicie diligencias preliminares de averiguación sobre la posible comisión de un delito tributario o que el Órgano Administrador del Tributo notifique un requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en cuyo requerimiento se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal.
Quinto: Que, el sustento fáctico de imputación fiscal respecto al acusado Víctor Enrique Linares Silva, está referido a que mediante formularios ciento cincuenta y ocho, números 3771809 y 607772 correspondientes a los periodos tributarios de abril y octubre de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L. (de la cual es el Gerente), declaró y usó el crédito proveniente de las facturas emitidas por la Asociación Villa Médica números 001-72 y 001-77, presentadas el veintidós de mayo de mil novecientos noventa y ocho; y las facturas números 001-133, 001-134, 001-136, 001-139 y 001-141, presentadas el dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, facturas que corresponden a alquiler de maquinaria y asesoría técnica, beneficiándose de crédito fiscal indebidamente; conducta que ha sido encuadrada en los artículos uno y cuatro del Decreto Legislativo número ochocientos trece –Ley Penal Tributaria–, concordante con el artículo veintisiete del Código Penal, en agravio del Estado.
Sexto: Que, revisado el auto de vista cuestionado, se advierte que se consigna el esquema del historial del proceso de fiscalización en vía administrativa efectuado por Sunat a la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L., de donde se advierte lo siguiente: i) el treinta y uno de enero de dos mil, se le notificó a la empresa la orden de fiscalización por el periodo de enero a diciembre de dos mil ocho, así como se le exigió la exhibición de documentos; ii) el dos de febrero de dos mil, se le comunicó a la empresa que la intervención se efectuará en su domicilio fiscal, y se exigía la presentación de documentación adicional; iii) el dieciséis de febrero de dos mil, la empresa presenta la declaración rectificatoria correspondiente al mes de abril de mil novecientos noventa y ocho; iv) el dieciocho de febrero de dos mil, la empresa presenta la declaración rectificatoria correspondiente al mes de octubre de mil novecientos noventa y ocho; v) el tres de marzo de dos mil, mediante resolución número 052-03-0000689, se le notifica a la empresa la Resolución de Determinación, en la que se señala que esta se emite por utilizar comprobantes de pago que corresponden a operaciones no reales; y mediante resolución número 052-02-0000706 se le multa por haber incluido datos falsos en la declaración tributaria; vi) el catorce de abril de dos mil, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-01492 se declaró procedente la solicitud de fraccionamiento de la deuda por un total de noventa y cuatro mil doscientos veinte nuevos soles, la que fue fraccionada en setenta y dos cuotas; vii) el veintiuno de diciembre de dos mil uno, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-04013, se resuelve considerar válido el acogimiento al Régimen Especial de Fraccionamiento (REFT) por un número de ciento veinte cuotas; viii) el catorce de enero de dos mil tres, mediante Resolución de Intendencia número 051-4-05174, se resolvió declarar válido el acogimiento a la Ley de Reactivación a través del sinceramiento de las Deudas Tributarias (RESIST), por un total de ciento veinte cuotas; y ix) el treinta y uno de octubre de dos mil siete, la empresa cumple con la cancelación total de la deuda tributaria.
Sétimo: Que, siendo ello así, de los actos de administración tributaria anotados, no se advierte que antes de que la empresa haya realizado el total del pago de la deuda tributaria –treinta y uno de octubre de dos mil siete–, se le haya notificado requerimiento específico, vinculado a un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente o en el que se realice referencia a las conductas delictivas que le dan por su naturaleza relevancia penal, o se haya iniciado la investigación penal respectiva; por tanto, corresponde en el presente caso, la aplicación de la exención de pena prevista en el artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario; sin perjuicio de indicar, que el fundamento del auto de vista por el cual se concluye que no es aplicable al caso in comento la exención de pena, resulta contrario a la doctrina legal establecida en el Acuerdo Plenario número 02-
2009/CJ-116, por cuanto, la Resolución número 052-03-0000689 de fecha tres de marzo de dos mil, está referida a una resolución de determinación de deuda, emitida debido a las declaraciones rectificatorias de la empresa A & D Ingenieros E.I.R.L. correspondientes a los meses de abril y octubre de dos mil ocho (periodos tributarios cuestionados), por cuya razón se precisa en la misma, que es emitida por utilizar comprobantes de pago que corresponden a operaciones no reales, lo cual, no constituye un requerimiento con la forma legal previamente anotada; más aún, si se tiene en cuenta, que como se ha referido anteriormente, en aras de alentar la regularización tributaria y su propia eficacia, y acudiendo a un argumento ‘a Fortiori’, abarca tanto el conjunto de delitos comprendidos en la Ley Penal Tributaria, en tanto y en cuanto perjudiquen la Hacienda Pública: omisión del pago de tributos debidos u obtención efectiva de beneficios tributarios –entendidos ampliamente, en cuya virtud se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eliminan la carga tributaria, como por imperio del tercer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Tributario ‘(...) las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización’. La extensión de la impunidad, en estos casos, solo puede admitirse en la medida en que estas carezcan de autonomía punitiva frente a los delitos tributarios; es decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con finalidad y efectos exclusivos de tipo tributario, lo cual aconteció en el caso sub examine”.
4. Excepción de prescripción
El Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 (dieciséis de noviembre de dos
mil diez) señala que la duplicación del plazo de prescripción en los delitos contra el patrimonio del Estado cometidos por funcionarios o servidores públicos opera respecto de los delitos del Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del Código Penal (“Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos”) cuyos tipos penales posean un contenido patrimonial y siempre que el agente tenga una vinculación funcionarial directa con el patrimonio estatal.
“Debe entenderse que la opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos”, atendiendo a dos aspectos concretos:
En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos.
Dicho Capítulo protege además el patrimonio público vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que exige la norma sustantiva de acuerdo a la interpretación con la norma constitucional prevista en el artículo cuarenta y uno de la Constitución que contiene como mandato concreto que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por fun-
cionarios y servidores públicos. Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o solo afectan el correcto funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado como tal y excluidos.
15°. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos:
Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado.
El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado im-plica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos.
Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía.
16°. Una interpretación distinta sería irrazonable y vaciaría de contenido la gravedad de la conducta de los funcionarios y servidores públicos respecto del patrimonio del Estado y asimilaría el hecho a delitos comunes sin ninguna diferenciación que le otorgue sentido a la disposición legal”.
Señala que los bienes sobre los que debe recaer la acción material pueden
ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada; debiendo causar un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal.
“17°. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada.
En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes íntegramente del Estado.
La segunda modalidad se refiere a bienes de Sociedades de economía mixta donde el Estado tiene parte por estar integrado con capital proveniente tanto del sector público como del sector privado y se comparte la propiedad de los bienes. Este tipo de Régimen Económico está reconocido en el artículo 40 y 60 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 2 del Decreto Legislativo número 674, del 27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la promoción de la inversión privada en las empresas del Estado.
La tercera modalidad se refiere a bienes de propiedad privada que se encuentren en posesión directa del Estado, que ejerce la administración temporal para fines institucionales o de servicio a través de un acto jurídico legalmente válido.
18°. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado está constituido por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efec tivo en la entidad estatal”.
Señala que en las faltas la prescripción extraordinaria de la acción opera al cumplirse un año y seis meses de cometida la infracción y si existe reincidencia en el plazo de tres años.
“19°. El Libro Tercero del Código Penal está dedicado a las faltas. Esta clase de infracciones penales no incluyen en su penalidad conminada penas privativas de libertad. Ellas son sancionadas solo con penas principales de multa o de prestación de servicios a la comunidad. En lo que respecta al plazo ordinario de la prescripción de la acción penal y de la pena en las faltas, el inciso 5 del artículo 440 señala de manera específica en un año. Además, dicha disposición consigna también que ‘la acción penal y la pena prescriben en caso de reincidencia a los dos años’.
20°. Sin embargo, el citado artículo no ha precisado cuáles son las reglas especiales sobre los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni sobre los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por consiguiente, dado que el mismo numeral 440 ab initio establece que: ‘Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero (…)’, es pertinente delinear los alcances de esa regulación supletoria para tales casos.
21º. Al respecto cabe asumir, sin mayor contradicción ni implicancias normativas, que para efectos de definir los plazos de la prescripción extraordinaria en las faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83 in fine. Esto es, incrementar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescripción extraordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y seis meses de cometida la infracción.
22°. Ahora bien, el artículo 440, inciso 5, señala también que en caso de reincidencia el plazo ordinario de prescripción de la acción penal y de la pena para las faltas es de dos años, por lo que en tales supuestos el plazo extraordinario será de tres años. No obstante, dicho artículo no identifica en su contenido los presupuestos y requisitos que posibilitan la configuración de la reincidencia en las faltas. Es en el artículo 46 B del Código Penal en donde luego de regular los requerimientos legales para la reincidencia en los delitos dolosos, se alude, con escasa claridad, a la reincidencia en faltas en los términos siguientes: ‘Igual condición
tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas’. Corresponde, pues, sobre la base de las disposiciones legales mencionadas desarrollar fórmulas de interpretación que las hagan compatibles y funcionales. Para tales efectos se adoptan los siguientes criterios:
La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta.
B. La reincidencia en faltas determina modificaciones en la pena conminada para la nueva falta cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmente establecido por la ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que será equivalente a la mitad por encima del máximo original.
C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un plazo no mayor a dos años de quedar firme la condena anterior. De esa manera la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artículo 440”.
Y, la legitimidad de la norma que establece que la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria suspende el cómputo del plazo de prescripción.
“23°. Tercer tema. El apartado uno del artículo 339 del nuevo Código Procesal Penal prescribe que ‘la Formalización de la Investigación Preparatoria suspende el curso de la prescripción de la acción penal’. Entonces la discusión de ese párrafo está centrada en las cuestiones de legitimidad, legalidad y razonabilidad.
24°. La ‘suspensión’ de la prescripción prevista en el artículo 84 del Código Penal consiste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de correr porque se presenta una situación particular determinada por la Ley que impide la persecución penal –constituye la excepción al principio general de la continuidad del tiempo en el proceso–. La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad extra penal, que puede ser un juez del ámbito civil, administrativo, comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la continuación del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita la imposibi-
lidad de su prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa cuestión. Por consiguiente, el término de la prescripción sufre una prolongación temporal.
25°. La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con anterioridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el proceso no se pierde y se sumará al que transcurra después de su reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión no se computa para los efectos de la prescripción extraordinaria.
26°. Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal evidencia que regula expresamente una suspensión “sui géneris”, diferente a la ya señalada, porque afirma que la Formalización de la Investigación Preparatoria emitida por el fiscal, como director y coordinador de esta etapa procesal – quien adquiere las funciones de las que actualmente goza el juez de instrucción–, suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Con la formulación de la imputación se judicializa el proceso por la comunicación directa entre el fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina la etapa preliminar de investigación practicada por el fiscal. En consecuencia, queda sin efecto el tiem po que transcurre desde este acto fiscal hasta la culminación del proceso con una sentencia o resolución judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento del fiscal.
27°. La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la “suspensión” con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de “interrupción” de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es motivo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolon-
gación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe actividad procesal del fiscal –formalizando la investigación– el plazo de prescripción deja de computarse desde que se declara.
28°. Esta previsión legal tiene que ser analizada desde dos aspectos concretos:
Que es obligación del Estado proveer de los mecanismos necesarios para la realización de la pretensión punitiva derivada de un delito, pues los intereses tutelados por las normas penales son eminentemente públicos, y en ese contexto preordena el proceso penal para asegurar la persecución del delito contra todo ilegítimo obstáculo.
El Estado, por medio del Ministerio Público, ejerce la pretensión punitiva que
se deriva de un delito, promueve la aplicación de la sanción correspondiente y solicita que se ejecute el fallo.
29°. Desde esta perspectiva el fundamento de la posibilidad de suspender el plazo de prescripción dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable constituye el instrumento que tiene el Estado y ejecuta el órgano judicial para poner de manifiesto que aún se vislumbran posibilidades de éxito en la investigación del presunto delito y que la infracción pueda ser castigada –el acto del fiscal que constituye la formalización del proceso se realiza después que se identificó e individualizó plenamente al imputado, se describió los hechos, se tipificó la conducta en la norma correspondiente y se reunió indicios reveladores de la comisión del delito, valorando adecuadamente todas las circunstancias del caso– para evitar la sensación de impunidad en la sociedad, como marco de la política criminal del Estado.
30°. Por tanto, la suspensión del plazo de prescripción significa que la ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito. Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado para asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a consolidar el principio constitucional de obligatoriedad en el ejercicio de la persecución penal que tiene el Ministerio
Público prescrita en el artículo 159 de la Carta Política.
31°. La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho fundamental del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas programado en el inciso tres del artículo 139 de la Constitución –inserto en la garantía del debido proceso– y tampoco se afecta el derecho a que la causa se resuelva por el Juez Penal en un tiempo razonable, por lo siguiente:
El fenómeno de la prescripción regulado en la norma constitucional y sustantiva está determinado esencialmente por una autolimitación del Estado para ejercer su potestad represiva cuando no ejerce la acción eficaz y oportunamente en un tiempo determinado. Por tanto, el legislador es el que decide si los actos que se realizan para iniciar la persecución penal, como “la Formalización de la Inves-
tigación Preparatoria” es una causa que suspende el curso de la prescripción.
B. Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encargados de la persecución penal. Una interpretación distinta, supone aceptar que la prescripción es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de la prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés social en la persecución de los delitos.
C. La suspensión del plazo de la prescripción no origina un problema de condiciones de desigualdad entre el Ministerio Público y el imputado por la creación de una posibilidad que afecta derechos fundamentales, pues cuando el hecho imputado de carácter delictivo conserva su contenido de lesividad, es necesario una sanción a su autor por ser legítima. En ese sentido, no se puede sostener la existencia de desigualdad –relevante jurídicamente– cuando se persigue y castiga una infracción punible.
D. No puede concebirse que los imputados tengan derecho a la resolución del proceso en un plazo razonable en los que el retraso pueda ser provocado por su propia actitud procesal para evitar el avance del procedimiento y prescribir el delito, lo que debe evitarse.
E. La reforma del sistema procesal implicó cambios radicales e importantes constituyendo uno de los más significativos relevar a los jueces de las labores de investigación dentro del proceso penal –propio de un sistema acusatorio– y por otro lado, la reforma de la aplicación de instituciones dentro del nuevo sistema.
En ese contexto, en el ordenamiento procesal la “suspensión de la prescripción” se forja en un proceso estructurado que respeta las garantías del debido proceso, promueve valores constitucionales medulares y definitivos para la protección jurisdiccional efectiva.
F. En el Nuevo Código Procesal Penal las etapas del proceso tienen un plazo es-tablecido: La Investigación Policial o Fiscal veinte días, la Investigación Preparatoria ciento veinte días, ampliado a sesenta días y para casos complejos hasta ocho meses y si bien el juzgamiento no tiene plazo definido, no obstante una de sus características principales como innovación del nuevo modelo procesal es su celeridad y continuación ininterrumpida hasta su conclusión, evitando dilaciones y pérdida de concentración, como la propia Ley lo señala en el artículo 360 [inciso 1 y 5] –“si no fuera posible realizar el debate en un solo día, este conti nuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión y no podrá realizarse otros juicios hasta su culminación”–. Es evidente que el nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más eficiente la Administración de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisión de los jueces solo se someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente.
G. Por otro lado, la propia norma procesal en los artículos 334 [inciso 2] y 343 regula las situaciones en las que el plazo de la investigación preliminar y preparatoria exceda su duración y reconoce al afectado el derecho de acudir al Juez de la Investigación Preparatoria –Juez de Garantías considerado como el custodio de la legalidad del procedimiento de investigación que realiza el Ministerio Público y tiene como función esencial tutelar las garantías del imputado– para que resuelva el conflicto y ordene la culminación de esas etapas procesales cuando las considere excesivas –se materializa por medio de una audiencia de control de plazos–. Es evidente el interés y voluntad del legislador de someter a control el plazo del proceso por el juez que ejerce las funciones del control de garantías –y reglado en el sistema procesal penal– en virtud del principio medular del Estado de Derecho para no dejar a completo arbitrio del fiscal la duración de la investigación.
32°. En ese contexto, es claro que el plazo de la suspensión del proceso se produce dentro del marco impuesto por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado. Por tanto, con los límites racionales regulados no habría un exceso de tiempo hasta la culminación del proceso con un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre porque con la previsión de la ley fijando pautas de duración de los procesos no debería existir menoscabo a un juicio justo en un tiempo razonable y donde el derecho de la sociedad a defenderse del delito se armoniza con el del imputado, de modo que no se sacrifica a ninguno de ellos a favor del otro. Con esto debe resaltarse que si bien los actos del procedimiento suspenden el curso de la prescripción de la acción persecutoria, no obstante lo hacen hasta cierto límite”.
El Acuerdo Plenario N° 2–2011/CJ–116 (seis de diciembre de dos mil once) señala que no procede la duplicación del plazo de prescripción en los delitos contra el patrimonio del Estado para quienes no tienen la calidad de funcionarios o servidores públicos.
“13°. Con base a las explicaciones anotadas y las normas generales sobre accesoriedad de la participación, es preciso determinar si las reglas de la dúplica de los plazos de prescripción previstas en el artículo 80 del CP, y aplicables a los “Delitos contra la Administración Pública cometidos por Funcionarios Públicos” que afectan el patrimonio del Estado, también alcanzan a los sujetos –extraneus– que no ostentan el deber especial.
14°. En el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, se afirmó lo siguiente: “la duplica de la prescripción obedece a una mayor valoración por tratarse de un atentado contra el normal funcionamiento de la Administración Pública, la seguridad de los bienes pertenecientes a la Administración Pública y la inobservancia del deber de fidelidad del funcionario o servidor público hacía el patrimonio público desde la perspectiva de las obligaciones del cargo o función que ejerce y abusa (…) el ataque contra el patrimonio público es ejecutado por personas que integran la Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por estos sujetos. Esto implica un mayor desvalor de la acción (…) y resultado derivado de la específica función de protección que tienen esas personas respecto del patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y de la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas”.
15°. Ahora bien, el Código Penal al regular el término de prescripción de la acción penal en el artículo 80 del CP, estipuló que se duplica el plazo de la prescripción para el funcionario o servidor público que en el ejercicio de sus funciones realice una conducta punible que atente contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este.
16°. De la lectura de estas dos proposiciones es evidente que la calidad de funcionario o servidor público del autor ha sido prevista como una condición especial de que fundamenta la mayor extensión del término de la prescripción, por la distinta posición que estos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la Administración Pública. Ello implica deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pública depositada en él y compromiso real con el ente estatal por la situación de mayor riesgo para el bien jurídico que tienen por el poder que ostentan.
En consecuencia, los que no detentan esas condiciones, no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. Es ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener
una mayor extensión de los mismos para el extraneus.
17°. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y ausencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la regulación prescrita en el artículo 88 del CP que estatuye: “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los participes del hecho punible”.
18°. En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito eje cutado por el autor –dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del CP–, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que solo corresponde al autor.
19°. Se estima que lo precedentemente desarrollado es la forma correcta de abordar la cuestión. No se puede desconocer que los partícipes que no ostentan los deberes especiales, solo responden por el delito de infracción deber en calidad de inductores o cómplices –sin que ello implique la ruptura del título de imputación, como ya se explicó–, en tanto, no pueden realizar materialmente la conducta por un defecto esencial a nivel de imputación como autor.
En tal virtud, el extraneus no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. El principio de proporcionalidad demanda que esa diferencia se justifique en un trato distinto de los plazos de prescripción de la acción penal”.

El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 3-2012/CJ-116 (veintiséis de marzo de dos mil doce) ratifica la posición asumida en el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 respecto de la legitimidad de la norma que establece que la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria suspende el cómputo del plazo de prescripción, adicionando nuevas razones
.
“§ 1. El Acuerdo Plenario N° 1-201O/CJ-116y la suspensión de la prescripción de la acción Penal por formalización de la investigación Preparatoria.
6°. El Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, al analizar la naturaleza y efectos de la configuración del artículo 339 inciso 1 ‘La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal’ declaró expresamente en su fundamento jurídico 27 lo siguiente: “La redacción y el sentido del texto es claro, en cuanto regula la institución de la ‘suspensión’ con todas las consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso reglamentar un supuesto de ‘interrupción’ de la prescripción, porque la voluntad fue establecer que ese acto del fiscal es motivo de suspensión. En la práctica, el principal efecto de esta norma es la prolongación del tiempo necesario para considerar extinguida la responsabilidad penal por un determinado hecho y, en ese o sentido, cuando existe actividad procesal del fiscal –formalizando la investigación– el plazo de prescripción deja de computarse desde que se declara”.
7°. Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo Plenario un sector minoritario de la doctrina y de la judicatura nacional ha vuelto a insistir en la conveniencia de asumir que lo previsto en dicha norma como suspensión debe ser entendido como interrupción y que, incluso, procede a apartarse de lo establecido en el Acuerdo Plenario sobre la materia (Cfr. Sentencia de Apelación del 21 de marzo de 2011, recaída en el Expediente N° 00592-2008-49-1302-JR-PE-01. Corte Superior de Justicia de Huaura, fundamentos 4.1 a 4.10 y Voto Singular del Juez Superior Reyes Alvarado.

§ 2. La fuente legal extranjera del artículo 339 inciso 1 valida la posición hermenéutica asumida en el Acuerdo Plenario de 2010.
8°. La influencia directa de la reforma procesal penal chilena en la redacción del artículo 339 inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al igual que la norma nacional, el literal a) del artículo 233 del Código Procesal Penal de Chile también establece que ‘La formalización de la investigación preparatoria producirá los siguientes efectos: a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal’. Ahora bien, en el artículo aludido del texto fundamental del Derecho Penal sustantivo del vecino país del sur los efectos y causales de la suspensión de la prescripción de la acción penal están claramente diferenciados de los que corresponden a la interrupción: “Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido,
siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él”. Esto significa, sencillamente, que en Chile siempre la incoación de un proceso contra el autor de un hecho punible es causal de suspensión de la prescripción de la acción penal y no de interrupción. Lo mismo ocurre ahora en el Perú desde la puesta en vigencia del Código Procesal Penal de 2004. Por tanto, la interpretación hecha por el Acuerdo Plenario es correcta y tiene plena validez técnica y práctica.
§ 3. La suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal en el Derecho Penal histórico peruano han regulado siempre causales y efectos distintos.

9°. En el Derecho Penal histórico nacional, también los efectos y las causales de interrupción y suspensión de la acción penal han estado claramente estipulados sin que haya posibilidad alguna de confundirlos.
Remitiéndonos únicamente al Código Penal de 1924 podemos constatar incluso que los artículos 121 sobre interrupción y el 122 sobre suspensión ponían en evidencia tales diferencias. Es más, en el segundo de los artículos citados, incluso se estipulaba que los efectos de la suspensión no alcanzaban a los plazos de la prescripción extraordinaria de la acción penal prevista en el párrafo in fine la primera de dichas normas: “Si el comienzo o la terminación del proceso dependiese de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considerará en suspenso la prescripción hasta que esté concluido, salvo lo prescrito
en la última parte del artículo anterior”. Importante salvedad que no fue reproducida por el actual artículo 84 del Código Penal vigente, demostrando con ello, una vez más, que no existe en la legislación vigente ninguna relación de identidad ni dependencia residual entre la interrupción y la suspensión de la prescripción de la acción penal. De esta manera, desde el plano histórico, se vuelve a ratificar la pertinencia y solidez hermenéutica de lo acordado en el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116.
§ 4. Las relaciones intrasistemáticas entre los artículos 83 y 84 del Código Penal de 1991, con el artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004 son de plena compatibilidad funcional.
10°. Frente a la ya demostrada autonomía de las reglas y efectos de la suspensión en relación a las que gobiernan la configuración y eficacia de la interrupción de la prescripción de la acción penal, cabe concluir señalando que el artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004 no ha derogado ni modificado, directa o indirectamente, las reglas contenidas en el artículo 83 de Código Penal vigente. El artículo 84 del Código Penal tampoco ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos por el inciso 1 del artículo 339 del Código Procesal Penal. Fundamentalmente porque ambas disposiciones son independientes aunque aludan a una misma institución penal como lo es la suspensión de la prescripción de la acción penal.
Se trata solamente de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la prescripción de la acción penal que pueden operar de modo secuencial, paralelo o alternativo.
Efectivamente, la prejudicialidad considerada por la norma sustantiva puede paralizar incluso la continuación de un proceso penal en trámite y donde la Formalización de la Investigación Preparatoria que considera la norma adjetiva, ya decretó la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Es más, a ello se refiere también de modo expreso el artículo 5 en sus incisos 1 y 2:
‘1. La cuestión prejudicial procede cuando el fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido’. Por consiguiente, desde el dominio de las relaciones intrasistemáticas de las normas sustantivas o adjetivas, vinculadas a la interrupción o prescripción de la acción penal en la legislación nacional vigente, no se configura ni se condiciona la presencia de una antinomia legal que demande la modificación o complementación del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116”.
Y establece como límite temporal en dicho caso que la suspensión de la prescripción no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo.
“§ 5. Necesidad de un plazo razonable para la suspensión de la prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1 del Código Procesal Penal de 2004.
11°. Es pertinente y oportuno establecer un límite temporal para la duración de la suspensión de la prescripción de la acción penal, generada por la Formalización de la Investigación Preparatoria. Tal requerimiento fue también reiteradamente planteado en las ponencias sustentadas durante la Audiencia Pública preparatoria del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario por lo que expresan una fundada demanda de la comunidad nacional.
Pero, además, ella guarda estricta coherencia con las exigencias, límites y efectos que derivan del principio de plazo razonable para la realización de la justicia. En ese contexto, pues, y atendiendo a los antecedentes históricos de la suspensión de la prescripción en nuestra legislación, cabe asimilar, para satisfacer tal expectativa social, el mismo límite temporal que contenía el derogado artículo 122 del Código Penal de 1924.
Esto es, en adelante debe entenderse que la suspensión de la prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1, no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. Por lo demás este mismo criterio se mantuvo en los Proyectos de Código Penal de setiembre de 1984 (art. 96), de octubre de 1984 (art. 83), de agosto de 1985 (art. 89) y de abril de 1986 (art. 88) que precedieron al Código Penal de 1991 por lo que su razonabilidad es admisible”.
El Acuerdo Plenario Extraordinario N° 8-2009/CJ-116 (trece de no-
viembre de dos mil nueve) señala que la circunstancia de determinación de la pena prevista en el artículo 46-A del Código Penal no genera modificación del plazo de prescripción de la acción, precisando, en cambio, que ello sí sucede con el delito continuado previsto en el artículo 49.
“Para efectos de determinar la prescripción de la acción penal nuestra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito, esta se configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinci den en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qué está prohibido: conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos garantías puntuales: la criminal –que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión o determinación– y la penal –que exige la previsibilidad de las penas en la ley y que sean determinadas–.
La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable (cuantificación de la culpabilidad) [PATRICIA S. ZIFFER. En: Determinación judicial de la pena, (CLAUS ROXIN, MARY BELOFF, MARIO
MAGARIÑOS, PATRICIA S. ZIFFER, EDUARDO ANDRÉS BERTONI y RAMÓN TEODORO RÍOS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, página 91]. Es recién en este momento en el que actuarán las denominadas “circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse que ya habrían servido al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para la medida de la pena concreta.
12°. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46-A del CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo –funcionario público– y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena –pena concreta–, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito.
Sin duda, el artículo 46-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se expresa al momento de la determinación de la pena por el juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal.
Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.
13°. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado –delito masa–, porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49 del CP, constituye ya un delito en sí –delito masa–. Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto –la pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito–, por lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto”.

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LA SUSPENSIÓN DE LA PERSECUCIÓN A PRUEBA DEBE IMPONERSE CUANDO EL SIMPLE PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL RESULTA CONTRAPRODUCENTE PARA LOS FINES PREVENTIVO GENERALES Y ESPECIALES DEL DERECHO PENAL

LA SUSPENSIÓN DE LA PERSECUCIÓN A PRUEBA DEBE IMPONERSE
CUANDO EL SIMPLE PAGO DE LA REPARACIÓN CIVIL RESULTA CONTRAPRODUCENTE PARA LOS FINES PREVENTIVO GENERALES Y ESPECIALES DEL DERECHO PENAL
“El inciso 5 del artículo 2 del CPP 2004 prescribe: ‘Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo’; consagrándose de esta manera una institución novedosa, pero de gran capacidad de rendimiento para los fines del Derecho Penal en tanto se condiciona la renuncia a la persecución penal no solo a la reparación del daño, sino a que el imputado de muestras concretas y objetivas de su sometimiento al Derecho, cumpliendo ciertos compromisos o reglas de conducta durante un periodo de tiempo, durante el cual se paraliza la persecución penal; y si luego de superado dicho periodo el imputado ha cumplido satisfactoriamente los compromisos asumidos recién se habrá de producir la renuncia; CUARTO: El ámbito de acción de esta institución se halla en los casos en que el representante del Ministerio Público considera que el hecho materia de imputación tiene una relevancia media o que teniendo una relevancia mínima hay un significativo –aunque no grave– interés público en su persecución. Es que en estos casos la renuncia simple a la persecución penal, sin más condicionamientos que el pago de la reparación civil, crea un fuerte peligro para las finalidades –preventivas general y especial– del Derecho Penal. Ello hace pensar a la colectividad y al propio imputado que si se comete un delito es tan fácil como reparar el daño causado para eludir la persecución, sin que exista una mínima consecuencia aleccionadora sobre su persona; el pensamiento del imputado podría ser: si cometo este delito hay dos opciones básicas: que me denuncien o que no me denuncien. Si no me denuncian, perfecto, logré mi objetivo, me salí con la mía; pero, si me denuncian pago la reparación civil y es como si nada hubiera pasado. Para evitar estos efectos perjudiciales para la misión preventiva del Derecho Penal es que en los casos ya referidos no basta con la simple reparación del daño, sino que es necesario que el Estado haga de cargo del imputado el cumplimiento de obligaciones adicionales que pongan en la conciencia de los ciudadanos un mensaje de seriedad de la intervención penal. Esto es, informando tanto a la colectividad como al imputado, que si bien es posible bajo ciertas condiciones dejar de lado la persecución penal en supuestos de mediana o menor gravedad, eso no significa una carta blanca para que quienes delinquen lo hagan con el único riesgo de tener que reparar el daño causado en caso sean descubiertos y denunciados; QUINTO: En el presente caso el suscrito considera que no obstante la naturaleza de los ilícitos objeto de investigación la renuncia a la persecución penal con la mera cancelación de una cifra dineraria por concepto de reparación civil no es suficiente, pues significaría emitir un mensaje negativo a los imputados y a la sociedad desde la perspectiva de las funciones que le corresponden al Derecho Penal”.
CONVOCA A AUDIENCIA DE RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN POR
RAZONES DE OPORTUNIDAD (SUSPENSIÓN A PRUEBA)
Código de Carpeta Fiscal N° 3058-2010 Disposición:
Dado cuenta: Con el estado de la investigación y luego del tiempo necesario para el estudio correspondiente por parte del suscrito, al no ser el fiscal responsable del caso desde su inicio; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Uno de los más importantes problemas del sistema de justicia penal se encuentra representado por la sobrecarga procesal, hecho que produce grandes perjuicios para el adecuado cumplimiento del rol social que le corresponde a los órganos de la administración de justicia en razón de que los esfuerzos de los funcionarios encargados de la persecución se distraen en asuntos que analizados como caso concreto carecen de la relevancia necesaria para merecer un tratamiento necesariamente punitivo por parte del Derecho Penal –que según informa la política criminal y dogmática penal contemporáneas debe ser la última o extrema ratio dentro de los mecanismos de control social– generando dicha sobrecarga, como efecto reflejo, que no se cuente con el tiempo y recursos adecuados para atender y perseguir con la seriedad y eficacia debida los hechos antijurídicos de mayor trascendencia social; SEGUNDO: Es en la búsqueda de una salida a este problema que el legislador nacional ha dado ingreso en nuestro país a instituciones que posibili-
tan la renuncia a la persecución penal cuando los hechos no tengan una gravedad significativa y no exista merecimiento o necesidad de pena; pero condicionándola a la reparación temprana del daño causado; lo que ha quedado expresado en el numeral 1 del artículo 2 del CPP 2004 en los siguientes términos: “El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo”; siendo precisamente los delitos de falsificación de documento privado y uso de documento privado falsificado de aquellos que se adecuan a la prescripción del literal b), más aún cuando se trata de delitos de mero peligro; TERCERO: El inciso 5 del artículo 2 del CPP 2004 prescribe: “Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del nume-
ral 4) del presente artículo”; consagrándose de esta manera una institución novedosa, pero de gran capacidad de rendimiento para los fines del Derecho Penal en tanto se condiciona la renuncia a la persecución penal no solo a la reparación del daño, sino a que el imputado dé muestras concretas y objetivas de su sometimiento al Derecho, cumpliendo ciertos compromisos o reglas de conducta durante un periodo de tiempo durante el cual se paraliza la persecución penal; y si luego de superado dicho periodo el imputado ha cumplido satisfactoriamente los compromisos asumidos recién se habrá de producir la renuncia; CUARTO: El ámbito de acción de esta institución se halla en los casos en que el representante del Ministerio Público considera que el hecho materia de imputación tiene una relevancia media o que teniendo una relevancia mínima hay un significativo –aunque no grave– interés público en su persecución. Es que en estos casos la renuncia simple a la persecución penal, sin más condicionamientos que el pago de la reparación civil, crea un fuerte peligro para las finalidades –preventivas general y especial– del Derecho Penal. Ello hace pensar a la colectividad y al propio imputado que si se comete un delito es tan fácil como reparar el daño causado para eludir la persecución, sin que exista una mínima consecuencia aleccionadora sobre su persona; el pensamiento del imputado podría ser: si cometo este delito hay dos opciones básicas: que me denuncien o que no me denuncien. Si no me denuncian, perfecto, logré mi objetivo, me salí con la mía; pero, si me denuncian pago la reparación civil y es como si nada hubiera pasado. Para evitar estos efectos perjudiciales para la misión preventiva del Derecho Penal es que en los casos ya referidos no basta con la simple reparación del daño, sino que es necesario que el Estado haga de cargo del imputado el cumplimiento de obligaciones adicionales que pongan en la conciencia de los ciudadanos un mensaje de seriedad de la intervención penal. Esto es, informando tanto a la colectividad como al imputado, que si bien es posible bajo ciertas condiciones dejar de lado la persecución penal en supuestos de mediana o menor gravedad, eso no significa una carta blanca para que quienes delinquen lo hagan con el único riesgo de tener que reparar el daño causado en caso sean descubiertos y denunciados; QUINTO: En el presente caso, el suscrito considera que no obstante la naturaleza de los ilícitos objeto de investigación, la renuncia a la persecución penal con la mera cancelación de una cifra dineraria por concepto de reparación civil no es suficiente, pues significaría emitir un mensaje negativo a los imputados y a la sociedad desde la perspectiva de las funciones que le corresponden al Derecho Penal; POR LO QUE SE DISPONE: CITAR A LAS PARTES (relacionadas con la
imputación del delito de falsificación de documento privado y uso de documento privado falsi-
ficado) A LA AUDIENCIA DE RENUNCIA Y SUSPENSIÓN DE LA PERSECUCIÓN PENAL
A PRUEBA a realizarse en este despacho a las 10:00 a.m. del 21 de febrero de 2011. Notifíquese.-
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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PROCEDENCIA DEL ACUERDO REPARATORIO EN EL DELITO DE PECULADO CULPOSO

PROCEDENCIA DEL ACUERDO REPARATORIO EN EL DELITO DE PECULADO CULPOSO
“Es en la búsqueda de una salida a este problema que el legislador nacional ha dado ingreso en nuestro país a instituciones que posibilitan la renuncia a la persecución penal cuando los hechos no tengan una gravedad significativa y no exista merecimiento o necesidad de pena; pero condicionándola a la reparación temprana del daño causado; lo que ha quedado expresado en el numeral 6 del artículo 2 del CPP 2004 en los siguientes términos: ‘Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles’; siendo el caso de Johnny Alexander García Villacorta precisamente uno en el que se puede advertir la comisión de un delito de peculado culposo al no haber tomado todas las providencias de seguridad respecto de la lap top que estaba materialmente bajo su cargo y dar la posibilidad que la misma sea sustraída; por lo que resulta necesario llamarle a audiencia de acuerdo reparatorio”.
CONVOCA A AUDIENCIA DE RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN POR
ACUERDO REPARATORIO
Código de Carpeta Fiscal N° 1089-2011
Disposición:
Dado cuenta: Con el resultado de las diligencias preliminares de investigación; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Uno de los más importantes problemas del sistema de justicia penal se encuentra representado por la sobrecarga procesal, hecho que produce grandes perjuicios para el adecuado cumplimiento del rol social que le corresponde a los órganos de la administración de justicia en razón de que los esfuerzos de los funcionarios encargados de la persecución se distraen en asuntos que analizados como caso concreto carecen de la relevancia necesaria para merecer un tratamien-
to necesariamente punitivo por parte del Derecho Penal –que según informa la política criminal y dogmática penal contemporáneas debe ser la última o extrema ratio dentro de los mecanismos de control social– generando dicha sobrecarga, como efecto reflejo, que no se cuente con el tiempo y recursos adecuados para atender y perseguir con la seriedad y eficacia debida los hechos antijurídicos de mayor trascendencia social; SEGUNDO: Es en la búsqueda de una salida a este problema que el legislador nacional ha dado ingreso en nuestro país a instituciones que posibilitan la renuncia a la persecución penal cuando los hechos no tengan una gravedad significativa y no exista merecimiento o necesidad de pena; pero condicionándola a la reparación temprana del daño causado; lo que ha quedado expresado en el numeral 6 del artículo 2 del CPP 2004 en los siguientes términos: “Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles”; siendo el caso de Johnny Alexander García Villacorta precisamente uno en el que se puede advertir la comisión de un delito de peculado culposo al no haber tomado todas las providencias de seguridad respecto de la lap top que estaba materialmente bajo su cargo y dar la posibilidad que la misma sea sustraída; por lo que resulta necesario llamarle a audiencia de acuerdo reparatorio; más aún cuando a continuación el nu-
meral en mención señala expresamente: “El fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o para-
dero, el fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3)”; POR LO QUE SE
DISPONE: CITAR A JOHNNY ALEXANDER GARCÍA VILLACORTA A LA AUDIENCIA
DE ACUERDO REPARATORIO a realizarse en este despacho a las 12:00 a.m. del viernes 6 de enero de 2012; con citación del procurador anticorrupción en representación del Estado peruano.Trujillo, diciembre 26 de 2011
* Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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EL ARTÍCULO 21 DEL CPP 2004 ESTABLECE CRITERIOS SUBSIDIARIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL

EL ARTÍCULO 21 DEL CPP 2004 ESTABLECE CRITERIOS SUBSIDIARIOS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL
“El artículo 21 del CPP 2004 prescribe: ‘La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado’; siendo que de la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación; por lo que el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador del 2004 como regla y primera opción de determinación de competencia”.
DERÍVESE INVESTIGACIÓN FALTA DE COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA MATERIA
Código de Carpeta Fiscal N° 30-2011
Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez
Disposición:
Dado cuenta: Con la Disposición N° 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J y las copia certificadas que se anexan; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: El Segundo Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Román - Juliaca ha ordenado mediante Disposición N° 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J remitir copias certificadas de los actuados a las fiscalía provinciales penales corporativas de Chiclayo y Trujillo a efectos de que se investigue una serie de delitos atribuidos a funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario que se habrían cometido en las sedes de Chiclayo y Trujillo; SEGUNDO: Es del caso que por haber la referencia en la mencionada disposición de que se tiene que investigar un delito de cohecho pasivo propio se han remitido los actuados a esta Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios; sin embargo, de la revisión y análisis de las fojas que conforman la carpeta fiscal se tiene que la única referencia fáctica que se hace a una posible comisión del delito en mención se halla en fojas
17, donde afirmando su realización se cuestiona el no traslado del interno José Eusebio Santamaría Damián hacia el establecimiento penitenciario de Juliaca de la Oficina Regional Altiplano - Puno; siendo que las conductas que habrían tenido lugar en la Provincia de Trujillo no se adecuan a dicho tipo legal sino más bien –de haberse efectivamente perpetrado, tal y como lo refiere la denuncia de parte– se adecuarían a los ilícitos penales de abuso de autoridad y de falsedad genérica; TERCERO: El artículo 21 del CPP 2004 prescribe: “La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado”; siendo que de la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación; por lo que el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador de 2004 como regla y primera opción de determinación de competencia; razón por la cual la investigación del delito de cohecho pasivo propio compete por razón del territorio a la Fiscalía Provincial Penal de Chiclayo; habiendo indicado incluso la Disposición N° 01-2011-MP-2FPPC-2DI/SR-J emitida por el Segundo Despacho de Investigación de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Román - Juliaca la remisión de copias certificadas de los actuados para tal finalidad, por lo que no resulta necesario que el suscrito ordene remisión alguna; CUARTO: Las cosas como han quedado expuestas en la parte final del considerando segundo de la presente disposición, no hay razones para que esta Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios conozca de la presente carpeta pues la investigación se habrá de referir a delitos que se hallan fuera de su ámbito de competencia por razón de la especialidad; POR LO QUE SE DISPONE: REMITIR la presente carpeta fiscal a la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de la Provincia de Trujillo de Turno.-
Trujillo, marzo 25 de 2011.
* Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad

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LAS NORMAS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL RESULTAN APLICABLES A LA DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA FISCAL

LAS NORMAS DE DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL
RESULTAN APLICABLES A LA DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA FISCAL
“El artículo 21 del CPP prescribe: ‘La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado’.
De la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación. En este sentido, el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador del 2004 como regla y primera opción, pudiendo recurrirse al criterio contenido en el numeral 2 únicamente en los casos en que no sea posible determinar con certeza ‘el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o permanencia del delito’, siendo que si ello sí es posible no resulta necesario recurrir al criterio de ‘el lugar donde se produjeron los efectos del delito’.
Lo mismo habrá de ocurrir cuando se trate de la aplicación de los numerales 3 y 4, esto es, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 3 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1 y 2; y, por su parte, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 4 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3.
En el contexto normativo fijado, en el caso materia del presente pronunciamiento se debe indicar que –del análisis de los hechos materia de notitia criminis– existen tres fiscalías que poseen vocación de competencia por razón del territorio, las de Santiago de Chuco, La Esperanza y Trujillo, pues en estos tres lugares se estarían perpetrando los hechos materia de la denuncia de parte; resultando necesario, por tanto, determinar cuál de estas tres fiscalías finalmente tiene que, por mandato legal, asumir la investigación del delito. Para ello debe repararse en que el CPP 2004 establece en su artículo 31: ‘Existe conexión de procesos en los siguientes casos: 1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; 2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible; 3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; 4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad; 5. Cuando se trate de imputaciones recíprocas’.
La glosa realizada permite percatarnos que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de conexión procesal y que se trata del previsto en el numeral 1 del artículo 31 del Código. Para esta afirmación debe partirse señalando que si bien la denuncia de parte hace referencia a diversos delitos que vendrían cometiendo un total de catorce ciudadanos, en ningún momento se hace mención a que todos estos hayan venido actuando en decisión conjunta, debiéndose entender entonces, a contrario sensu, que cada una de dichas personas han actuado de manera individual (idea que se fortalece cuando se repara en que pese a haber contado con asesoría de abogado defensor en la referida denuncia, no se menciona que la misma se interponga por el delito de asociación ilícita, lo que en atención a los hechos sí expresamente precisados resultaría ineludible en caso de que se tratase de una actuación en decisión conjunta de los denunciados).
Lo dicho hace que no resulten aplicables las causales de conexión consistentes en ‘2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible’ o en ‘3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes’. Resultando, como señalamos supra, de aplicación la causal de ‘1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos’, en razón a que lo que la denuncia de parte hace en sus fundamentos de hecho es imputar varios delitos a cada uno de los denunciados.
Establecidas así las cosas queda por señalar que el artículo 32 del CPP 2004 prescribe que: ‘En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31, la competencia se determinará: 1. En el numeral 1), le corresponde al juez que conoce del delito con pena más grave. A igual gravedad, corresponde al juez que primero recibió la comunicación prevista en el artículo 3’; por lo que se debe concluir que, por razón del territorio, la llamada a conocer y perseguir es la Fiscalía Provincial de Santiago de Chuco. El fundamento de lo dicho se halla en que los hechos más graves materia de denuncia son los referidos a la presunta comisión de delitos de hurto y de tenencia y uso ilícito de explosivos que se habrían producido en la Provincia de Santiago de Chuco, siendo de mucho menor gravedad el de receptación (recuérdese que en la fundamentación fáctica de la denuncia se dice que los bienes extraídos son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en los grandes depósitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida Federico Villarreal).
Finalmente, se debe señalar que si bien las normas citadas en la argumentación efectuada por el suscrito han sido construidas para determinar la competencia judicial, resultan aplicables analógicamente en el presente caso para resolver el problema de competencia fiscal planteado por la denuncia de parte, al tratarse esta última de una situación que no ha sido expresamente regulada en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal”.
INCOMPETENCIA POR CONEXIÓN PROCESAL
Código de Carpeta Fiscal N° 4731-2009
Fiscal responsable: Constante Carlos Avalos Rodríguez
Disposición N° 01
ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO
Denuncia de parte presentada por el ciudadano Juvenel Arístides Castro Gálvez en calidad de gerente de operaciones y representante legal de Carbonífera San Benito SRL por la cual requiere intervención de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo con la finalidad de investigar diversos hechos de presunta índole criminal que se estarían produciendo, principalmente, en las minas cuyas concesiones pertenecen a la mencionada persona jurídica, que se encuentran ubicadas en el paraje de La Victoria, en el Distrito de Quiruvilca de la Provincia de Santiago de Chuco y, de manera secundaria, en diversos distritos de la Provincia de Trujillo.
II. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DEL PRONUNCIAMIENTO (LUGARES DE COMI-SIÓN DE LOS HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN)
El objeto de investigación preliminar se encuentra constituido por presuntos hechos que tendrían su lugar de comisión tanto en la Provincia de Santiago de Chuco como en la de Trujillo.
Del tenor de la denuncia de parte se puede apreciar que la notitia criminis se hace consistir en que diversas personas (Norberto Crispín Lázaro y otros) se estarían dedicando a la extracción ilegal de carbón de piedra antracita de las concesiones mineras que Carbonífera San Benito SRL posee en el paraje La Victoria, Distrito de Quiruvilca en la Provincia de Santiago de Chuco, para lo cual estarían recurriendo al uso ilícito (por no poseer la autorizaciones a que obliga la ley) de explosivos. Pero, también se puede apreciar que se afirma que los bienes extraídos de dicho modo son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en los grandes depósitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida Federico Villarreal.
III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL PRONUNCIAMIENTO (DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA PARA EL CASO MATERIA DE DENUNCIA)
El artículo 21 del CPP prescribe: “La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente orden: 1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito; 2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito; 3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito; 4. Por el lugar donde fue detenido el imputado; 5. Por el lugar donde domicilia el imputado”.
De la simple lectura de la norma materia de glosa se puede advertir con facilidad que los criterios que otorga para determinar la competencia por razón del territorio han sido establecidos guardando una relación de prelación.
En este sentido, el criterio plasmado en el numeral 1 del artículo en mención ha sido fijado por el legislador del 2004 como regla y primera opción, pudiendo recurrirse al criterio contenido en el numeral 2 únicamente en los casos en que no sea posible determinar con certeza “el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el último acto en caso de tentativa, o ceso la continuidad o permanencia del delito”, siendo que si ello sí es posible no resulta necesario recurrir al criterio de “el lugar donde se produjeron los efectos del delito”.
Lo mismo habrá de ocurrir cuando se trate de la aplicación de los numerales 3 y 4, esto es, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 3 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1 y 2; y, por su parte, solo se podrá emplear el criterio fijado en el numeral 4 cuando no sea posible determinar con certeza los lugares a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3.
En el contexto normativo fijado, en el caso materia del presente pronunciamiento se debe indicar que –del análisis de los hechos materia de notitia criminis– existen tres fiscalías que poseen vocación de competencia por razón del territorio, las de Santiago de Chuco, La Esperanza y Trujillo[47], pues en estos tres lugares se estarían perpetrando los hechos materia de la denuncia de parte; resultando necesario, por tanto, determinar cuál de estas tres fiscalías finalmente tiene que, por mandato legal, asumir la investigación del delito.
Para ello debe repararse en que el CPP 2004 establece en su artículo 31: “Existe conexión de procesos en los siguientes casos: 1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; 2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible; 3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; 4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito o para asegurar la impunidad; 5. Cuando se trate de imputaciones recíprocas”.
La glosa realizada permite percatarnos que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de conexión procesal y que se trata del previsto en el numeral 1 del artículo 31 del Código. Para esta afirmación debe partirse señalando que si bien la denuncia de parte hace referencia a diversos delitos que vendrían cometiendo un total de catorce ciudadanos, en ningún momento se hace mención a
que todos estos hayan venido actuando en decisión conjunta, debiéndose entender entonces, a contrario sensu, que cada una de dichas personas han actuado de manera individual (idea que se fortalece cuando se repara en que pese a haber contado con asesoría de abogado defensor en la referida denuncia no se menciona que la misma se interponga por el delito de asociación ilícita, lo que en atención a los hechos sí expresamente precisados resultaría ineludible en caso de que se tratase de una actuación en decisión conjunta de los denunciados).
Lo dicho hace que no resulten aplicables las causales de conexión consistentes en “2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible” o en “3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes”. Resultando, como señalamos supra, de aplicación la causal de “1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos”, en razón a que lo que la denuncia de parte hace en sus fundamentos de hecho es imputar varios delitos a cada uno de los denunciados.
Establecidas así las cosas, queda por señalar que el artículo 32 del CPP 2004 prescribe que: “En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31, la competencia se determinará: 1. En el numeral 1), le corresponde al juez que conoce del delito con pena más grave. A igual gravedad, corresponde al juez que primero recibió la comunicación prevista en el artículo 3”; por lo que se debe concluir que, por razón del territorio, la llamada a conocer y perseguir es la Fiscalía Provincial de Santiago

[47] Es de puntualizar que la fiscalía de esta última provincia resulta territorialmente competente para los delitos de receptación, pero no para los delitos de hurto y de tenencia y uso ilícito de explosivos que fueron denunciados como que se habrían producido en la Provincia de Santiago de Chuco.
de Chuco. El fundamento de lo dicho se halla en que los hechos más graves materia de denuncia
son los referidos a la presunta comisión de delitos de hurto y de tenencia y uso ilícito de explosivos que se habrían producido en la Provincia de Santiago de Chuco, siendo de mucho menor gravedad el de receptación (recuérdese que en la fundamentación fáctica de la denuncia se dice que los bienes extraídos son transportados hacia la ciudad de Trujillo para ser almacenados en los grandes depósitos que existen en el Parque Industrial, La Esperanza, El Porvenir, Alto Moche, la avenida Federico Villarreal).
Finalmente, se debe señalar que si bien las normas citadas en la argumentación efectuada por el suscrito han sido construidas para determinar la competencia judicial, resultan aplicables analógica-
mente en el presente caso para resolver el problema de competencia fiscal planteado por la denuncia de parte, al tratarse esta última de una situación que no ha sido expresamente regulada en nuestro nuevo ordenamiento procesal penal.
POR LO EXPUESTO:
ESTA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA RESULTA INCOMPETENTE PO RAZÓN DEL TERRITORIO PARA CONOCER DE LA DENUNCIA presentada por el ciuda-
dano Juvenel Arístides Castro Gálvez por los delitos de HURTO AGRAVADO y de TENENCIA ILÍCITA DE EXPLOSIVOS (previstos en los artículos 186 y 279 del Código Penal); del mismo modo que resulta INCOMPETENTE POR RAZÓN DE CONEXIÓN respecto del delito de RECEPTACIÓN (previsto en el artículo 194 del Código Penal); debiendo derivarse a la Fiscalía
Provincial Mixta de Santiago de Chuco.Trujillo, agosto 14 de 2009.
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo.

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LA COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA POSIBILIDAD DE REABRIR UN CASO QUE FUE ANTERIORMENTE ARCHIVADO LE CORRESPONDE AL FISCAL ORIGINARIO

LA COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA POSIBILIDAD DE REABRIR UN CASO QUE FUE ANTERIORMENTE ARCHIVADO LE CORRESPONDE AL FISCAL ORIGINARIO
“La notitia criminis se encuentra referida también a hechos que según indica expresamente el denunciante son materia de la Carpeta Fiscal N° 439309, reclamando que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria a Víctor Manuel Pereda Manay, solicitando que se incluya a esta persona en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra los demás denunciados.
Sobre esta pretensión se debe señalar que el artículo 335 del CPP 2004 prescribe: ‘1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial’. Por tanto, el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse al respecto, siendo a quien en todo caso –de existir nuevos elementos de convicción– le corresponde decidir a la Fiscal Provincial Penal Adjunta Ana Cristina Guerrero Gil”.
IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Código de Carpeta Fiscal N° 5999-2009
Fiscal responsable: Constante Carlos Ávalos Rodríguez
Disposición N° 01
DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO
La notitia criminis trasladada por el ciudadano Ever Narvaez García se encuentra referida a que las personas de Rosa Manay de Pereda, Javier Pereda Pérez, Víctor Manuel Pereda Manay y Carlos Pereda Manay con fecha 23 de setiembre de 2009 a horas 12 p.m. aproximadamente con osadía y amenazas de muerte a su hijo y a su pareja, intimidándolos, armados de hierros y alicates, han violentado, roto y destrozando el candado de la puerta de pasadizo de ingreso a su domicilio; siendo que en horas de la tarde cuando fue a constatar los hechos con la compañía de un efectivo policial con palabras soeces y amenazas de muerte no le dejaron ingresar a su domicilio.
Menciona además el denunciante otros hechos que según indica son materia de la carpeta fiscal N° 4393-09 y que según se puede verificar de los recaudos que acompaña son de conocimiento de la Fiscal Provincial Adjunta Ana Cristina Guerrero Gil, manifestando que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria (“y la fiscalía erróneamente lo ha absuelto”) a Víctor Manuel Pereda Manay; solicitando que se le incluya en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra los demás denunciados.
Expresando, finalmente, que la persona de Víctor Manuel Pereda Manay ha amenazado con matarle y desalojarle de la propiedad donde vive y que con gente desconocida ronda la propiedad donde vive para intimidarle y no dejarle desenvolverse libremente.
II. DE LA FALTA DE UN PRONÓSTICO POSITIVO DE ÉXITO RESPECTO DE UN SEC-
TOR DE LAS CONDUCTAS MATERIA DE IMPUTACIÓN
Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima.
Es en este contexto que se debe señalar que si bien los hechos consistentes en que los denunciados, con fecha 23 de setiembre de 2009 a horas 12 p.m. aproximadamente, con osadía y amenazas de muerte al hijo y pareja del agraviado, intimidándolos, armados de hierros y alicates, han violentado, roto y destrozando el candado de la puerta de pasadizo de ingreso a su domicilio; siendo que en horas de la tarde cuando fue a constatar los hechos con la compañía de un efectivo policial con palabras soeces y amenazas de muerte no le dejaron ingresar a su domicilio, en tanto hipótesis de trabajo (esto es, sin ingresar al tema de los elementos de convicción que podrían sustentarlos) pueden resultar siendo jurídico-penalmente relevantes; sin embargo, de los elementos de convicción acompañados por el propio denunciante para su acreditación se puede apreciar uno (la copia certificada de la Denuncia Policial N° 2366) que hace que necesariamente se tenga que formular un pronóstico negativo de éxito para la persecución penal que podría iniciarse como consecuencia de la emisión de la disposición fiscal que ordene la realización de diligencias preliminares de investigación respecto de los mismos.
No obstante que la fórmula del pronóstico negativo de éxito de la persecución, como causal de improcedencia de la formalización y continuación de investigación preparatoria (en esta ocasión, ya desde el mismo momento en que recién se recibe la notitia criminis por parte del denunciante), no es tradicional en nuestro ordenamiento procesal penal resulta una consecuencia ineludible de las exigencias que le formula a la persecución penal formal –en tanto esta implica siempre la restricción de derechos fundamentales, incluso ya desde las diligencias preliminares de investigación– el principio de proporcional en su manifestación de requisito de idoneidad.
Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del Estado que son), el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad de que el poder estatal, y en él el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad. Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la
Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”.
Habiéndose explicado en la misma sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.
Es en este marco que se debe señalar que ordenar diligencias preliminares de investigación de cara a la posterior decisión fiscal de formalizar y continuar investigación preparatoria contra los denunciados a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito en la persecución resultaría contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica el proceso penal cuando de inicio se sabe con certeza que no se habrá de conseguir los elementos de acreditación que en su día permitan que el juez de juzgamiento pueda emitir una sentencia condenatoria. Si bien en este caso –el de pronóstico negativo de éxito– efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisión fiscal no resulta idónea para lograr el fin de una persecución penal exitosa, sino que se muestra como una ingerencia estatal en los derechos de los imputados carente de cualquier utilidad.
Lo que ocurre es que en la copia certificada de la Denuncia Policial N° 2366, que da cuenta de la constatación efectuada con fecha 26 de setiembre de 2009 por el efectivo policial SOT2 Rolando Zavaleta Gastañudi a solicitud del hoy denunciante Ever Narváez García, y presentada ante esta fiscalía por esta misma persona, como recaudo de su denuncia, se puede apreciar que se consigna “que siendo la hora y fecha anotada al margen se presentó la persona de Ever Narváez García (38) (…) en cuyo inmueble se constató que existe un área de 1mt. X 13 metros de fondo que sirve como pasadizo de acceso tanto al inmueble del denunciante como de la Sra. Rosa Manay de Pereda, para lo cual en el frontis del mismo existe una puerta con rejas de fierro, que se encuentra cerrada, para lo cual refiere el recurrente que era quien tenía el acceso a su domicilio por dicha puerta, pero es el caso que desde el día 23SET09 a eso de las 12:00 del mismo día los hijos de la Sra. antes indicada
Víctor y Carlos Pereda Manay habían roto el candado de seguridad y cambiado por otro candado, toda vez que cuando se trató de abrir la puerta con sus llaves, dicha puerta no se abría, impidiendo de esa forma el libre acceso a su domicilio, es más cuando se le ha reclamado a los antes mencionados han indicado ser los propietarios de dicho pasadizo y es por eso que lo han cerrado”.
Las cosas así expuestas, la documental que se acaba de transcribir –y, como ya mencionamos, ha sido presentada como recaudo de la denuncia por el propio Ever Narváez García– desacredita irremediablemente las imputaciones dirigidas contra Rosa Manay de Pereda, Javier Pereda Pérez, Víctor Manuel Pereda Manay y Carlos Pereda Manay en el escrito de denuncia de parte, introduciendo elementos de duda cuyos efectos según el juicio objetivo que en este momento se puede realizar se mantendrán insuperablemente a lo largo del proceso. Es que si, como afirma en su escrito de denuncia el agraviado, ha existido empleo de violencia contra las personas y amenazas por parte de los denunciados al momento de romper el candado de seguridad que existía y cambiarlo por otro, no se puede explicar por qué no se consignó dicha información al momento de realizarse la verificación por parte de la autoridad policial y más bien se dejó tan solo sentado “es el caso que desde el día 23SET09 a eso de las 12:00 del mismo día los hijos de la Sra. antes indicada Víctor y Carlos Pereda Manay habían roto el candado de seguridad y cambiado por otro candado, toda vez que cuando se trató de abrir la puerta con sus llaves, dicha puerta no se abría, impidiendo de esa forma el libre acceso a su domicilio; es más, cuando se le ha reclamado a los antes mencionados han indicado ser los propietarios de dicho pasadizo y es por eso que lo han cerrado”, esto es solo la existencia de reclamos o, en todo caso, conatos posteriores.
Debiendo también mencionarse como fundamento del pronóstico negativo de éxito al que venimos haciendo referencia el hecho de que la Corte Suprema de la República en su Acuerdo Plenario
N° 2-2005/CJ-116 haya dejado sentado de manera ilustrativa para determinar la fuerza de convicción de las testimoniales que las malas relaciones que pudieran tener los agraviados o testigos con las partes afectan la credibilidad subjetiva de sus declaraciones (de manera expresa se ha consignado como garantías de certeza en la declaración del agraviado: “a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza”); siendo que precisamente el denunciante afirma tácitamente dichas malas relaciones en su escrito materia del presente pronunciamiento y referencia como su origen los hechos que son objeto de la Carpeta Fiscal N° 4393-09, los mismos que incluso menciona en buena parte de la fundamentación fáctica de su escrito de denuncia (manifestando, además, que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria –“y la fiscalía erróneamente lo ha absuelto”– a Víctor Manuel Pereda Manay y solicitando que se le incluya en el proceso que se sigue contra sus demás denunciados); ofreciendo también como la mayor parte de los recaudos de su denuncia documentales de la carpeta referida supra.
Finalmente, también en esta línea del pronóstico negativo de éxito, se debe mencionar el hecho de que según consta de la copia certificada de la Denuncia Policial N° 2366, que da cuenta de la constatación efectuada por el efectivo policial SOT2 Rolando Zavaleta Gastañudi a solicitud del denunciante Ever Narváez García, la misma se habría realizado recién el 26 de septiembre de 2009 y no el mismo 23, conforme se indica en el escrito de denuncia. Del mismo modo que se debe mencionar que la denuncia ante el Ministerio Público fue presentada recién con fecha 01 de octubre de 2009.
III. DE LA FALTA DE RELEVANCIA PENAL DE LOS HECHOS QUE PUEDEN SER MATERIA DE ACREDITACIÓN
Habíamos dicho supra que los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima.
Pues bien, de estos principios, otro –además del de proporcionalidad, cuyos efectos para el presente caso ya fueron desarrollados– y uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la Fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho.
Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República; así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos.
Es en este marco que se tiene que señalar que lo más que se podría llegar a acreditar en grado de certeza en la presente causa es que los denunciados han roto el candado de seguridad de la puerta del pasadizo del inmueble del agraviado y lo han cambiado por otro candado, impidiendo de esa forma el libre acceso a su domicilio por dicha puerta; sin embargo, así precisados los hechos estos resultan siendo penalmente irrelevantes, por atípicos.
Lo que sucede es que las figuras penales que más podrían aproximarse a dichos hechos son las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 202 del Código Penal, las que describen los delitos de despojo y perturbación de la posesión señalado: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: (…) 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”; sin embargo, en los casos previstos en los numerales en mención la doctrina contemporánea más desarrollada ha señalado que la infracción de la norma penal requiere de la existencia de violencia sobre las personas, no bastando con la simple violencia sobre las cosas para su configuración. Es en este sentido que cuando se trata de describir la violencia en la usurpación se señala, por ejemplo, que “La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle de su inmueble. Consiste en una energía física ejercida por al autor sobre la víctima. El autor o agente recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctima”, SALINA SICCHA, Ramiro. Derecho Penal, Parte General. Reimpresión de la Primera edición, Idemsa, Lima, 2005, p. 871).
En lo que respecta a la imputación de que la persona de Víctor Manuel Pereda Manay ha amenazado al denunciante con matarle y desalojarle de la propiedad donde vive y que con gente desconocida ronda la propiedad donde vive para intimidarle y no dejarle desenvolverse libremente, se debe decir que no existe la menor conexión de sentido entre dicho hecho con ninguno de los dos tipos penales aludidos por la persona de Ever Narváez García en su escrito de denuncia (lesiones y violación de domicilio); pero, además, el suscrito tampoco encuentra conexión de sentido entre estos hechos y algún otro tipo penal, pues incluso en el delito de coacción, previsto en el artículo 151 del CP 1991 se establece “El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Esto es, no basta con simples amenazas para su perpetración sino que se requiere que las mismas se encuentre dirigidas a obtener o evitar un comportamiento determinado de parte del
agraviado (no exigido o permitido por el ordenamiento jurídico), cosa que no ha sido en ningún momento alegada por el denunciante en el escrito materia de la presente disposición.
IV. DE UN SECTOR DE LOS HECHOS SOBRE LOS CUALES EL SUSCRITO CARECE DE COMPETENCIA PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO
La notitia criminis se encuentra referida también a hechos que según indica expresamente el denunciante son materia de la Carpeta Fiscal N° 4393-09, reclamando que en la misma no se le ha formalizado investigación preparatoria a Víctor Manuel Pereda Manay; solicitando que se incluya a esta persona en el proceso que por intermedio de dicha carpeta se sigue contra los demás denunciados.
Sobre esta pretensión se debe señalar que el artículo 335 del CPP 2004 prescribe: “1. La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro Fiscal Provincial”.
Por tanto, el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse al respecto, siendo a quien en todo caso –de existir nuevos elementos de convicción– le corresponde decidir a la fiscal provincial penal adjunta Ana Cristina Guerrero Gil.
POR LO EXPUESTO:
SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA contra
ROSA MANAY DE PEREDA, JAVIER PEREDA PÉREZ, VÍCTOR MANUEL PEREDA MANAY y CARLOS PEREDA MANAY por la comisión de los DELITOS DE LESIONES (previsto en el artículo 122 del Código Penal), VIOLACIÓN DE DOMICILIO (previsto en el artículo 159 del Código Penal), DESPOJO (previsto en el numeral 2 del artículo 202 del Código Penal), PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN (previsto en el numeral 3 del artículo 202 del Código Penal) y COACCIÓN (previsto en el artículo 151 del Código Penal) en agravio de Ever Narvaez García.
Notifíquese a las partes. Archivándose conforme a Ley en su oportunidad. Trujillo, octubre 7 de 2009.
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE LA POSIBILIDAD DE REABRIR UN CASO ARCHIVADO POR FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN UN FISCAL DISTINTO CUANDO EL FISCAL ORIGINARIO HA CESADO EN EL CARGO

PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE LA POSIBILIDAD DE REABRIR UN CASO ARCHIVADO POR FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN UN FISCAL DISTINTO CUANDO EL FISCAL ORIGINARIO HA CESADO EN EL CARGO
“En su escrito de denuncia, la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Núñez hace referencia que los hechos objeto del presente pronunciamiento ya han sido de conocimiento del Ministerio Público, siendo que en dicha oportunidad la fiscal que se ocupó del caso fue la Dra. Dora Alza Rodríguez, quien dispuso no ha lugar a formalizar denuncia penal (en razón de que la agraviada varió su versión inicial para durante la investigación preliminar exculpar a los denunciados; incluso, la señora Mejía Cabrejos ha recaudado su denuncia con un escrito de desistimiento fechado 3 de setiembre de 2004 en el que su firma se encuentra certificada por un notario público y señala que no ha sido estafada, defraudada ni se han falsificado documentos en su contra, y que los actos jurídicos materia de denuncia han sido celebrados con todas las formalidades establecidas por la ley y que se rectifica de manera voluntaria y espontánea).
El artículo 335 del CPP 2004 prescribe: ‘1. La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial’.
En este contexto, pareciera que el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse respecto de los hechos objeto de la presente denuncia, pues sobre los mismos ya se ha pronunciado la Dra. Alza Rodríguez, siendo esta la que, por imperio de la norma glosada, tendría vocación legal para determinar si existen nuevos elementos de convicción que pudieran permitir que se reabra el caso; sin embargo, como es de pleno conocimiento en el Ministerio Público del Distrito Judicial de La Libertad, resulta que dicha profesional hace algunos meses dejó de pertenecer al sistema fiscal, por haber superado el límite de edad permitido para ello; por lo que ya no existiendo fiscal cuya vocación se encuentre legalmente reservada, el suscrito va a pasar en seguida a pronunciarse respecto de los hechos que constituyen la notitia criminis”.
IMPROCEDENTE FORMALIZAR Y CONTINUAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Código de Carpeta Fiscal N° 6108-2009
Disposición N° 01
DEL ORIGEN DEL PRONUNCIAMIENTO
La notitia criminis trasladada por la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez se encuentra referida a que las personas de Olga Amelia Rimarachín Sánchez, Napoleón Rimarachín Torres y Olga Perpetua Sánchez Avendaño de Rimarachín, valiéndose del hecho de ser familiares de la denunciante y con el pretexto de otorgarle poder para un juicio de desalojo a la primera de las nombradas, en calidad de su abogada defensora que fue en dicho proceso, le hacen firmar con fecha 11 de octubre de 1999 la transferencia en venta de dos de sus inmuebles en favor de la indicada letrada.
II. DE LA LEGITIMIDAD DEL SUSCRITO PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO EN EL CASO
En su escrito de denuncia, la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez hace referencia que los hechos objeto del presente pronunciamiento ya han sido de conocimiento del Ministerio Público, siendo que en dicha oportunidad la fiscal que se ocupó del caso fue la Dra. Dora Alza Rodríguez, quien dispuso no ha lugar a formalizar denuncia penal (en razón de que la agraviada varió su versión inicial para durante la investigación preliminar exculpar a los denunciados; incluso, la señora Mejía Cabrejos ha recaudado su denuncia con un escrito de desistimiento fechado 03 de septiembre de 2004 en el que su firma se encuentra certificada por un notario público y señala que no ha sido estafada, defraudada ni se han falsificado documentos en su contra, y que los actos jurídicos materia de denuncia han sido celebrados con todas las formalidades establecidas por la ley y que se rectifica de manera voluntaria y espontánea).
El artículo 335 del CPP 2004 prescribe: “1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial”.
En este contexto, pareciera que el suscrito se encuentra impedido de pronunciarse respecto de los hechos objeto de la presente denuncia, pues sobre los mismos ya se ha pronunciado la Dra. Alza Rodríguez, siendo esta la que, por imperio de la norma glosada, tendría vocación legal para deter-
minar si existen nuevos elementos de convicción que pudieran permitir que se reabra el caso; sin embargo, como es de pleno conocimiento en el Ministerio Público del Distrito Judicial de La Libertad, resulta que dicha profesional hace algunos meses dejó de pertenecer al sistema fiscal, por haber superado el límite de edad permitido para ello; por lo que ya no existiendo fiscal cuya vocación se encuentre legalmente reservada, el suscrito va a pasar en seguida a pronunciarse respecto de los hechos que constituyen la notitia criminis.
III. DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN
Los representantes del Ministerio Público, en tanto funcionarios responsables de la persecución penal, encontramos limitada nuestra capacidad de actuación por un conjunto de normas legales y principios jurídicos que hacen que el poder sancionador del Estado no se ejerza de manera arbitraria, abusiva o ilegítima.
De estos principios, uno de los más importantes es el de legalidad, que garantiza que la persecución penal solo se pueda iniciar si los comportamientos puestos en conocimiento de la fiscalía son exactamente los mismos que se encuentran contemplados como prohibidos bajo amenaza de sanción criminal en una norma legal de jerarquía ordinaria, dictada de manera previa al hecho.
Es tal la importancia de lo señalado que la Constitución Política del Estado de 1993 ha consagrado expresamente en su artículo 2, inciso 24, parágrafo d, que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; exigencia que ha sido desarrollada en términos muy similares en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”; siendo, además, de reconocimiento unánime tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República, así como por parte de los órganos jurisdiccionales que se ocupan de decidir en materia de derechos humanos.
En el ámbito de los niveles de análisis que formula la teoría jurídica del delito para que –mediante la utilización de los instrumentos conceptuales que ofrece– se pueda concluir en que un comportamiento resulta delictivo o no, el principio de legalidad penal se manifiesta vía la exigencia de tipicidad de la conducta materia de imputación.
En este sentido, un comportamiento únicamente puede tenerse como típico [y, por tanto, como penalmente relevante] cuando se adecua [de manera exacta] a la descripción que del supuesto delictivo se hace en la ley penal.
Esta exigencia de adecuación exacta no solo surte efectos en el momento de la discriminación de las conductas penalmente relevantes de aquellas que no lo son, sino también en el momento de de-
terminar cuál es la específica relevancia penal que le corresponde al comportamiento materia de análisis, dado que nuestro ordenamiento jurídico no otorga el mismo tratamiento a todas las figuras penales (por ejemplo, existe una gran diferencia si nos encontramos ante un homicidio culposo, que si se trata de un parricidio, tanto en los elementos de sus descripciones típicas como en sus consecuencias jurídicas).
En este contexto, la notitia criminis trasladada por la ciudadana Elena Mejía Cabrejos viuda de Núñez y consistente en sus aspectos básicos en que las personas de Olga Amelia Rimarachín Sánchez, Napoleón Rimarachín Torres y Olga Perpetua Sánchez Avendaño de Rimarachín, valiéndose del hecho de ser familiares de la denunciante y con el pretexto de otorgarle poder para un juicio de desalojo a la primera de las nombradas, en calidad de su abogada defensora que fue en dicho proceso, le hacen firmar con fecha 11 de octubre de 1999 la transferencia en venta de dos de sus inmuebles en favor de la indicada letrada, resulta en cuanto hipótesis materia de subsunción –esto es, en cuanto narración, en la que no se analizan los elementos de convicción que pudieran corroborarla– no adecuándose a alguna de las figuras previstas en artículo 427 del CP, como sin realizar el menor análisis o insertar alguna argumentación al respecto señala la denuncia de parte, sino al artículo 428 de dicho cuerpo normativo, que prescribe: “El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa”, pues en el caso materia de denuncia lo que ocurrió es que los denunciados han hecho insertar un información falsa (la referida a la traslación de dominio de los bienes inmuebles a favor de Olga Amelia Rimarachín Sánchez) en un documento público (la escritura). No se trata de las figuras contenidas en el artículo 427 en razón a que este prescribe: “El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado”; y del caso planteado no parece que se haya hecho un documento falso ni se haya adulterado uno verdadero, sino que, como la propia agraviada refiere en los fundamentos de hecho de su escrito de denuncia, efectivamente esta concurrió ante la oficina del notario público y suscribió los documentos materia de cuestionamiento, lo que habría ocurrido, sin embargo, es que la información que se consignó en los mismos no se adecuaba a la realidad ni a la información que se le dio para que ella los suscriba.
El que no se trate de haber hecho un documento falso o adulterado uno verdadero se corrobora si se repara en el elemento de convicción ofrecido por la propia denunciante como recaudo de su escrito
materia del presente pronunciamiento denominado declaración jurada notarial, en el que la hoy denunciante afirma: “con la persona de Olga Amelia Rimarachín Sánchez celebré acto jurídico simulado de compra venta de dos bienes inmuebles por insinuación de su hermano, mi abogado Napo-
león Rimarachín Sánchez quien utilizaría estas escrituras en proceso judiciales de desalojo y otros contra mis inquilinos (…)”, lo cual hace con certificación notarial de su firma.
Realizado el análisis de los hechos sobre la base de este elemento de convicción –que resulta de trascendental importancia– resultaría incluso que la propia denunciante habría incurrido en responsabilidad por haber conjuntamente con las personas a las que ahora denuncia brindado información falsa a un notario para que este la inserte en una escritura pública. Y en ello, el que la denunciante
haya intervenido a indicación de una tercera persona no la libraría de responsabilidad penal.
No obstante lo dicho se debe reparar en que desde la fecha en que sucedieron los hechos objeto de notitia criminis –que la denunciante los ubica en el 11 de octubre de 1999– hasta la fecha en que se ha presentado ante el Ministerio Público –6 de octubre de 2009– la denuncia materia del presente pronunciamiento han transcurrido casi 10 años (faltando solo 05 días para ello), lo que hace que la acción penal se haya encontrado extinguida al momento en que se produjo la intervención del Ministerio Público.
Ello es así en razón que el numeral 1 del artículo 78 del Código Penal establece que la prescripción es una causal de extinción de la acción. Precisando el artículo 80 que: “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”. Prescribiendo el artículo 82: “La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del
Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”. Por lo que siendo la pena máxima del delito de estafa, según el artículo 196, de 6 años de privación de libertad, y la misma más su mitad la cantidad de 9 años de privación de libertad; y siendo la pena máxima del delito de falsedad ideológica, contenido en el artículo 428, también de seis años de privación de libertad; en la fecha de presentación de la denuncia ante el Ministerio Público habían transcurrido más de los 9 años en que ha fijado el Código Penal la prescripción extraordinaria (“en todo caso”) de la acción penal.
IV. DE LA EXISTENCIA DE UN PRONÓSTICO NEGATIVO DE ÉXITO DE LA PERSE-
CUCIÓN PENAL
No solo lo dicho, sino que incluso en el caso que la acción penal no hubiese prescrito, los elementos de convicción adjuntados a la denuncia de parte hacen que se tenga que formular un pronóstico negativo de éxito de la persecución penal.
Ello es así en razón a que –como ya señalamos– corre en la carpeta un documento presentado por la propia denunciante denominado “declaración jurada notarial”, en el que la persona de Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez con firma certificada afirma: “con la persona de Olga Amelia Rimarachín Sánchez celebré acto jurídico simulado de compraventa de dos bienes inmuebles por insinuación de su hermano, mi abogado Napoleón Rimarachín Sánchez quien utilizaría estas escrituras en proceso judiciales de desalojo y otros contra mis inquilinos (…)”, con lo cual queda meridianamente acreditado que a la denunciante no se la habría sorprendido para que firme la transferencia de propiedades materia de cuestionamiento haciéndole creer que lo que estaba firmando eran poderes para un juicio de desalojo –como afirma en su escrito de denuncia–, sino que firmó con plena consciencia y conocimiento de que se había confeccionado y de que estaba suscribiendo un documento para trasladar los dos inmuebles.
Es tanta la trascendencia de esta “declaración jurada notarial” que partiendo de ella incluso resultaría que la propia denunciante habría incurrido en responsabilidad por haber conjuntamente con las personas a las que ahora denuncia brindado información falsa a un notario para que este la inserte en una escritura pública. Y en ello, el que la denunciante haya intervenido a indicación de una tercera persona no la libraría de responsabilidad penal.
Regresando al pronóstico negativo de éxito de la persecución, se debe decir que si bien su concepción como causal de improcedencia de la formalización y continuación de investigación preparatoria (en esta ocasión, ya desde el mismo momento en que recién se recibe la notitia criminis por parte del denunciante) no es tradicional en nuestro ordenamiento procesal penal, resulta una consecuencia ineludible de las exigencias que le formula a la persecución penal formal –en tanto esta implica siempre la restricción de derechos fundamentales, incluso ya desde las diligencias preliminares de investigación– el principio de proporcional en su manifestación de requisito de idoneidad. Es que si bien no existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales (como parte del
Estado que son), el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades la necesidad y obligatoriedad constitucional de que el poder estatal, y en él el de naturaleza penal, deba ser ejercido con proporcionalidad.
Por solo mencionar un ejemplo, la exigencia de proporcionalidad ha sido desarrollada ampliamente por el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 0012-2006-PI/TC-Lima. Colegio de Abogados de Lima, en la cual señala: “El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la
Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”.
Habiéndose explicado en la misma sentencia respecto del requisito de idoneidad que esta: “Exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental (…). Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.
Es en este marco que se debe señalar que ordenar diligencias preliminares de investigación de cara a la posterior decisión fiscal de formalizar y continuar investigación preparatoria contra los denunciados a pesar de existir un pronóstico negativo de éxito en la persecución resultaría contradictorio con la exigencia de idoneidad contenida en el principio de proporcionalidad, en tanto significa dar lugar a la serie de restricciones para el imputado que implica el proceso penal cuando de inicio se sabe con certeza que no se habrá de conseguir los elementos de acreditación que en su día permitan que el juez de juzgamiento pueda emitir una sentencia condenatoria. Si bien en este caso –el de pronóstico negativo de éxito– efectivamente nos encontramos ante un fin de relevancia constitucional, la decisión fiscal no resulta idónea para lograr el fin de una persecución penal exitosa, sino que se muestra como una ingerencia estatal en los derechos de los imputados carente de cualquier utilidad.
Lo que ocurre es que el fiscal analizando objetivamente los hechos y conduciéndose conforme a las normas de la lealtad procesal, no cree que se pueda excluir de la investigación los efectos de duda que genera la tantas veces referida “declaración jurada notarial” que socaba gravemente la fuerza de convicción que podrían generar los demás elementos de investigación que se han ofrecido por parte de la denunciante y los que se pronostica razonablemente se podrían conseguir en caso se ordenaran actos de investigación preparatoria.
Debiendo también mencionarse como fundamento del pronóstico negativo de éxito al que venimos haciendo referencia el hecho de que la Corte Suprema de la República en su Acuerdo Plenario
N° 2-2005/CJ-116 haya dejado sentado de manera ilustrativa para determinar la fuerza de convicción de las testimoniales que debe tenerse en cuenta la persistencia en la incriminación, cosa en contra
de la cual juega la tan aludida “declaración jurada notarial”.
POR LO EXPUESTO:
SE DISPONE IMPROCEDENTE FORMALIZAR INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
CONTRA OLGA AMELIA RIMARACHÍN SÁNCHEZ, NAPOLEÓN RIMARACHÍN TORRES Y OLGA PERPETUA SÁNCHEZ AVENDAÑO DE RIMARACHÍN por la comisión de los DELITOS DE ESTAFA (previsto en el artículo 196 del Código Penal), DEFRAUDACIÓN
(previsto en el numeral 1 del artículo 197 del Código Penal), FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS (previsto en el artículo 427 del Código Penal) y FALSEDAD IDEOLÓGICA (previsto en el primer párrafo del artículo 428 del Código Penal) en agravio de Elena Mejía Cabrejos viuda de Nuñez. Notifíquese a las partes. Archívese conforme a Ley en su oportunidad.
Trujillo, octubre 19 de 2009
* Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo

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